山西省高级人民法院2011年重点课题

课题类型       审判理论         

课题名称 社会矛盾化解与多元纠纷解决机制

课题主持人        郭卫民          

所在单位 山西省吕梁市中级人民法院 

课题组成员 马爱萍 李瑞青 白永华

课题执笔人     李瑞青  白永华      

成稿日期      2012年2月10日     

山西省高级人民法院制

社会矛盾化解与多元纠纷解决机制

【内容摘要】随着社会的不断发展，社会矛盾日益增多，仅仅依靠诉讼这一解决纠纷的方式定分止争日渐变得力不从心。和谐社会的构建需要多元纠纷解决机制，而非诉讼纠纷解决机制是各国解决社会纠纷、弥补诉讼制度不足的重要手段。要完善多元纠纷解决机制，就必须不断完善和解制度、人民调解制度以及仲裁制度，构建诉调衔接的多元纠纷解决机制。山西作为一个历史文化积淀深厚的省份，在多元纠纷解决的尝试上历史悠久，在现代司法实践中的起步较早、效果突出。本文在对社会效果突出的山西省孝义市人民法院和交口县人民法院建立非诉讼纠纷解决方式进行调研的基础上，收集大量的资料，对各种纠纷解决方式的利弊予以分析，对建立科学合理的诉调衔接机制提出了建议，以期为完善我国多元纠纷解决机制提供参考。

【关键词】纠纷解决机制   诉调衔接   司法确认

一、多元纠纷解决机制概述

（一）多元纠纷解决机制的概念

所谓多元纠纷解决机制，是指在一个社会中，多种多样的纠纷解决方法以其特定的功能和运作方式相互协调而共同存在，结成一种互补并满足社会主体多元需求的程序体系和动态的运作状态。我国多元纠纷解决机制是以法律法规、行业规约、乡规民约为解决纠纷的法律依据，由公力救济、私力救济和社会救济构成多元救济体系，主要包括诉讼、和解、调解及仲裁构成的多元纠纷解决方式。

（二）多元纠纷解决机制的价值

在长期的实践中,多元纠纷解决机制在解决社会矛盾方面扮演着重要角色。这种多元化纠纷解决机制，例如当事人和解、人民调解、劳动争议仲裁制度、商事仲裁等各种方式在不同领域充分发挥了其不可替代的作用，各种机制互相协调、互相配合，共同解决现实当中的矛盾与问题，很大程度上维护了社会的稳定与和谐，很大程度上减轻了法院的负担。对当事人而言，赋予其在多元化纠纷解决机制方面更多的选择权，有益于纠纷的快速、妥善解决。

（三）多元纠纷解决机制的方式

我国多元纠纷解决机制的方式主要包括诉讼、和解、调解、仲裁四种方式。其中和解、调解、仲裁这三种方式被称为替代性纠纷解决机制。所谓替代性纠纷解决机制（Alternative Dispute Resolution，ADR），又称为非诉讼纠纷解决机制、诉讼外纠纷解决机制。该概念源于美国，原来是指20世纪逐步发展起来的各种诉讼外纠纷解决方式，现已引申为对世界各国普遍存在着的、诉讼制度以外的非诉讼纠纷解决程序或机制的总称。我国多元纠纷解决机制的方式经过多年的发展与整合已初具雏形。

1、诉讼

（1）诉讼的概念。民事诉讼，是指人民法院在当事人和其他诉讼参与人的参加下，审理民事案件的过程中进行各种诉讼活动，以及由这些活动所产生的各种诉讼关系的总和。

民事诉讼作为最终的、最具权威性的纠纷解决机制和保护民事权利的最后一道防线，具有支撑、维持其他纠纷解决方式的作用。因此，在多元纠纷解决机制中，民事诉讼具有基础性的作用。

（2）诉讼的特征。民事诉讼作为多元纠纷解决机制中的一种独特方式，与其他三种方式相比，具有自身的特殊之处。

首先，民事诉讼解决的争议是有关民事权利义务的争议。不是民事主体之间民事权益发生争议，就不能纳入民事诉讼程序处理。其次，诉讼就意味着双方当事人之间的对抗，这与双方在调解与和解中追求谅解与妥协是不同的。再次，诉讼程序具有严格的规范性与正当性。慎重正确的裁判与程序规则的严格性与正当性密不可分。人民法院和所有诉讼参与人都必须严格按照规定的程序和方式进行诉讼，违反了规定的程序和方式都可能导致诉讼行为的无效。相比之下，调解和仲裁在程序和方式上的严格性就不如民事诉讼。最后，纠纷解决具有强制性、最终性与权威性。民事诉讼是以国家公权力解决纠纷，其解决纠纷的过程与结果具有强制性，其结果具有终局地确定当事人之间权利义务关系的效力。在民事诉讼过程中，只要一方当事人起诉，另一方当事人就只能被动地参加诉讼，而且诉讼的结果是由法院作出裁判，最终的生效裁判当事人必须服从并履行，否则就会导致法律上的强制执行。此外，合理公正的民事诉讼程序作为民事领域内权威性的纠纷解决制度，其程序结果——法院的裁判具有理性权威，正是这种理性权威从理念上和终局意义上保障着司法裁判的正统性与权威性，而非依赖国家强制力的保障。[①]

（3）诉讼的价值。民事诉讼的价值直接关系到民事诉讼制度的价值趋向问题，具有基础性和前提性地位。民事诉讼的价值主要包括内在价值（目的性价值）以及外在价值（工具性价值）。

民事诉讼的内在价值，是诉讼程序自身的价值，包括公正和效益两个方面。公正是民事诉讼首要和最高的价值目标，民事诉讼程序真正永恒的生命基础在于它的公正性。公正既包括实体公正，也包括程序公正。程序公正主要有法官中立原则、当事人平等原则、程序参与原则、程序公开原则、程序维护原则。同时，在民事诉讼中，不论是当事人还是人民法院，都力求以较少的诉讼成本投入，获得较好的效益。程序效益价值的实现，既可降低诉讼成本，也可提高诉讼效益。

民事诉讼的外在价值，是指诉讼程序在实现实体性目标方面的价值，即诉讼程序的设置应最大限度地保障实体法的实施，保障实体法目的的实现。在个案审判中，具体表现为准确认定事实和正确适用法律两个方面。

民事诉讼的内在价值与外在价值，克服了“重实体、轻程序”的观念和做法，树立了程序与实体并重的观念，确立了民事诉讼程序的刚性和权威性，这是实现法治与司法公正的必由之路。

2、和解

（1）和解的概念。和解是指民事诉讼当事人在诉讼过程中自主协商、达成协议、解决纠纷、终结诉讼的行为。和解作为私力救济的一种方式，是纠纷主体在没有中立的第三者介入的情况下，依靠自身的力量或其他私人力量解决纠纷，及时、迅速地维护自己的权益。

（2）和解的方式。就我国而言，诉讼和解制度的设计，不能否认当事人自行和解情况的存在，但因我国现阶段国民素质特别是法律意识有待提高，法官合理提供信息和接受当事人就法律问题的咨询是必要的。法官介入下的诉讼和解可分为两种方式：一种方式是庭前阶段的试行和解，可在审前会议中进行。法官在试行和解中的作用只能是促成当事人由对立转为对话和提供必要的信息、接受当事人的法律咨询，但不能介入当事人的对话之中。另一种方式是进入审理阶段之后，法官可依一方或双方当事人的申请为和解创造必要的条件，在这种和解方式中, 法官不能主动提出和解，其能动作用不能超过第一种方式。

（3）和解的效力。按照我国的诉讼法学理论,法律效力包括既判力、执行力、形成力。既判力又称判决实质上的确定力，是指确定的终局判决所裁判的诉讼标的对当事人和法院的强制性通用力；执行力是指具有给付内容的判决确定之后，义务人应当自动履行义务，拒不履行义务的，人民法院可根据债权人的申请或依职权强制执行；形成力又称判决的创设力，是指依判决的宣告而引起法律关系的发生、变更或消灭的效力。[②]仔细考察诉讼和解的效力就会发现，经法院确认的和解协议缺少判决的任何一种效力,其效力就不完整。所以，诉讼和解一旦被法院确认就应当赋予其与判决同等的法律效力，就应当承认和解协议具有诉讼法上的既判力。其本质在于，确定的判决一旦作出，当事人及法院均受其拘束，不得就该判决内容另行争执。但和解毕竟不同于判决,和解协议不经法院确认，不应当对法院产生拘束力。

（4）和解协议的效力瑕疵及救济。和解达成后，如果当事人对和解的效力提出异议，主张和解协议无效、可撤销或者有解除的情形时，法院如何处理是一个很值得研究的问题。不论是法院的判决还是当事人的和解协议，都应当承认其瑕疵存在的可能性。对诉讼和解瑕疵的救济，学理上有三种方法：一是申请受诉法院指定期日，继续就原来的诉讼标的进行审判；二是提起新诉，就争议加以裁判；三是完全以诉讼和解代替判决，当和解有无效或可撤销的情形时，比照提起再审之诉的方法，对于该和解提起再审之诉。第一、二种瑕疵救济方法实际在很大程度上削弱了诉讼和解的法律效力。因此，和解协议效力的瑕疵救济方法可以与判决瑕疵的救济方法一样，采用再审程序予以补救。但是可以对和解协议的效力瑕疵救济适当放宽，实体上的瑕疵和程序上的瑕疵都可以作为启动再审程序的理由。

3、调解

（1）调解的概念。调解是指第三者依据一定的道德和法律规范居间调处，促使纠纷主体在相互谅解和让步的基础上，最终达成纠纷解决的合意。调解在解决纠纷中发挥着重要作用，它是以消除当事人之间的对立与对抗为目的，能及时、彻底地治疗和补救被纠纷破坏的社会关系，是重要的社会管理手段与工具。

（2）调解的种类。在中国，调解的种类很多。因调解的主体不同，调解可分为法院调解、人民调解、行政调解、仲裁调解等。法院调解是在人民法院的主持下进行的调解；人民调解是在人民调解委员会的主持下进行的调解；行政调解是在基层人民政府或者国家行政机关的主持下进行的调解；仲裁调解是在仲裁机构的主持下进行的调解。在这几种调解中，法院调解属于诉讼内调解，其他三种属于诉讼外调解，或者称法院外调解。人民调解历史悠久，发挥作用最大，是本文讨论的重点。

（3）调解的必要性。调解作为化解社会纠纷的基本手段，有诉讼内调解和诉讼外调解。诉讼外调解作为调解体系中不可或缺的一部分，在解决纠纷中发挥着重要作用。目前，基层法院方面普遍存在案多人少的矛盾。从当事人方面来说，大都是为了解决实质问题，对案件背后的法理通常不放在心上。而调解的要义是双方自愿、方便快捷地解决纠纷。因此，快速、简便地解决纠纷是人民法院和当事人的共同追求。双方当事人在互谅互让的基础上达成协议既减轻了当事人的讼累，也在一定程度上缓解了法院案多人少的矛盾，真正实现了办案的法律效果与社会效果的有机统一。

 诉讼外调解也是衔接、互补诉讼内调解方式的需要。诉讼外调解作为与诉讼内调解相对的概念，二者有较大不同。具体表现为，①调解主体不同。诉讼外调解的调解主体是除审判人员以外的第三人，即人民调解委员会的委员、行政机关的官员、仲裁机构的仲裁员，所进行的活动不具有审判性，不具有司法的性质。而诉讼中调解的主体为法院的审判人员；②调解性质不同。诉讼外调解虽然要求当事人自愿和合法，但这对它们而言不是法律规定的原则，在查清事实和分清责任的问题上也不像诉讼内调解那样严格，在程序上，诉讼外调解也不如诉讼内调解规范。而诉讼内调解要遵循当事人自愿和合法的原则，应当在事实清楚、责任分明的基础上进行，法院组织调解还需要有一定的程序；③调解协议书的法律效力不同。诉讼外调解，除仲裁机构制作的调解书对当事人有拘束力外，其他机构主持下达成调解协议而形成的调解书均无拘束力，而只有一定的见证力，如果当事人反悔，可以就该争议问题向人民法院起诉。而诉讼内调解如果成功，其所形成的调解协议或调解书生效后与生效的判决书具有同等的法律效力。诉讼内调解当事人达成协议并签收了送达的调解书的，诉讼结束，具有给付内容的调解书具有执行力。

（4）调解协议的效力。《中华人民共和国人民调解法》对经人民调解委员会调解达成的调解协议的效力作了明确规定：经人民调解委员会调解达成的调解协议，具有法律约束力，当事人应当按照约定履行。经人民调解委员会调解达成调解协议后，当事人之间就调解协议的履行或者调解协议的内容发生争议的，一方当事人可以向人民法院提起诉讼。并且规定经人民调解委员会调解达成调解协议后，双方当事人认为有必要的，可以自调解协议生效之日起30日内共同向人民法院申请司法确认，人民法院应当及时对调解协议进行审查，依法确认调解协议的效力。人民法院依法确认调解协议有效，一方当事人拒绝履行或者未全部履行的，对方当事人可以向人民法院申请强制执行。人民法院依法确认调解协议无效的，当事人可以通过人民调解方式变更原调解协议或者达成新的调解协议，也可以向人民法院提起诉讼。

4、仲裁

（1）仲裁的概念。仲裁是指纠纷主体根据有关规定或者双方协议，将争议提交一定的机构，由该机构居中裁决的一种方式。在仲裁中，第三者对争议的处理起着重大作用，仲裁方式的运用，标志着人类社会解决民事纠纷方式的进步。

（2）仲裁的优越性。相比诉讼而言，首先，仲裁能高效、公正地解决纠纷。仲裁能够高效并且相对公正地解决纠纷,这是仲裁制度最主要的功能。仲裁之所以产生就是人们为寻求快速解决纠纷而创设的一种规则,并约定大家共同遵守。如果仲裁不能解决纠纷,则失去了其存在的意义。仲裁解决纠纷的特色首先是高效，基于效益因素,仲裁可以不必拘泥繁琐刻板的诉讼程序,而遵循商人们自行灵活约定的程序规则。其次，仲裁保护当事人的正当合法权益。一裁终局的制度设计使得仲裁通过裁决确定当事人之间的权利义务关系,并形成如同法院终审判决一样的既判力,对仲裁当事人具有约束力,对第三人和社会具有宣示性。最后，仲裁能够维护社会经济的稳步健康发展。仲裁是一种国家法律认可的争议解决方式,能够有效地解决一定范围内的民商事纠纷,缓解法院的诉讼压力,维护社会经济秩序的稳定,保障经济的健康发展。仲裁这种维护社会经济秩序稳定,保障经济健康发展的功能是依靠一裁终局的制度设计实现的，合理稳定的社会经济秩序是经济健康发展的前提条件，维护社会经济的稳步健康发展体现了仲裁的社会价值。

（3）仲裁协议的效力及撤销仲裁裁决。仲裁协议是指合同中订立的仲裁条款和以其他书面方式在纠纷发生前或者纠纷发生后达成的请求仲裁的协议。若出现下列情形之一的，仲裁协议无效：第一，约定的仲裁事项超出法律规定的仲裁范围的；第二，无民事行为能力人或者限制民事行为能力人订立的仲裁协议；第三，一方采取胁迫手段，迫使对方订立仲裁协议的。同时还规定仲裁协议对仲裁事项或者仲裁委员会没有约定或者约定不明确的，当事人可以补充协议；达不成补充协议的，仲裁协议无效。当事人对仲裁协议的效力有异议的，可以请求仲裁委员会作出决定或者请求人民法院作出裁定。

若当事人提出证据证明裁决有下列情形之一的，可以向仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销仲裁裁决：第一，没有仲裁协议的；第二，裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁委员会无权仲裁的；第三，仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法律规定的；第四，裁决所依据的证据是伪造的；第五，对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的；第六，仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿、徇私舞弊、枉法裁决行为的。人民法院经组成合议庭审查核实裁决有前款规定情形之一的，应当裁定撤销。人民法院认定该裁决违背社会公共利益的，应当裁定撤销。人民法院受理撤销裁决的申请后，认为可以由仲裁庭重新仲裁的，通知仲裁庭在一定期限内重新仲裁，并裁定中止撤销程序。仲裁庭拒绝重新仲裁的，人民法院应当裁定恢复撤销程序。

在推进多元纠纷解决机制的过程中，各纠纷解决方式发挥了各自的作用。现代社会，根据社会矛盾发展的特点，及时弥补各种解纷方式的不足和缺陷，是当下发挥好各纠纷解决方式解纷效能的有效保障，是保障当事人合法权益、构建和谐社会的基本前提。

二、多元化纠纷解决机制的国内外研究现状

（一）两大法系多元化纠纷解决机制的研究现状

多元化纠纷解决机制的建构是与社会和法治发展的多元化相适应的，从传统的司法诉讼逐渐走向转型，ADR融入并不断发展为现代社会纠纷解决的系统中。当然，由于法律文化传统、经济发展水平以及诉讼制度等诸多方面的不同，各国在构建多元化纠纷解决机制中各有特色。本文通过介绍国外多元纠纷解决机制建立的过程，考察其非诉讼纠纷解决机制的理念和实践，以期在综合分析比较的基础上，为我国多元化纠纷解决机制的完善提供有益的经验。

1、美国经验——当代ADR最积极的推动者

美国是一个有独特诉讼文化的国家。长期以来，在人们眼中美国似乎是一个“好讼”的国家，然而，据美国《司法》杂志统计，联邦法院归档的诉讼中有90%的案件并未通过审判而是通过仲裁、调解等其他方式解决的。[③] 美国是当代ADR最积极的推动者，其纠纷解决的方法和机制对我们有很大的借鉴意义。

美国ADR的实践早已存在，但直至20世纪20年代，美国的ADR才开始受到关注和重视。“替代性纠纷解决办法在每一种文化中都有其历史渊源，但美国联邦法院系统接受替代性纠纷解决办法还是在1925年通过《联邦仲裁法案》之后。在此之前，美国法院一直对替代性纠纷解决办法持排斥态度。要么拒绝执行其决定，要么把合同中的仲裁条款看成是可任意取消的。”[④]进入20世纪七八十年代，美国经济高速发展的同时也带来了社会矛盾纠纷的突增，法院陷入了“诉讼爆炸”、“积案如山”的困境。为此，美国法院开始改变对于仲裁、调解等非诉讼纠纷解决方式的否定态度，探索诉讼与非诉讼方式相配合的模式，创设了“法院附设仲裁”、“调解—诉讼”、“小型审判”、“早期的中立评估”、“和解协议”和“聘请法官”等程序，并于1998年10月颁布世界上第一部专门的ADR立法——《替代性纠纷解决法》。美国建立的多元纠纷解决机制在解决社会矛盾纠纷中取得了良好的社会效果。据统计，由于各种ADR的运行，现在在美国只有不到5%的起诉案件真正经过审判程序，大部分案件已经通过各种ADR得以解决。[⑤]

从美国建立多元化纠纷解决机制的实践经验来看，美国ADR的发展经历了一个实践探索和理论认识的过程，是从单纯重视司法诉讼在解纷中的作用，到采取灵活的应变措施，整合社会关系，以多元化的纠纷解决机制替代和补充司法的认识转变。美国的ADR形式多样，在调解、仲裁、当事人协商等多种解决纠纷的方式之外，积极推行各种新型ADR，建立了开放性的ADR解纷体系。

美国ADR的发展得到了从政府到社会、从法院到当事人全方位的支持，民事司法制度改革和民事诉讼程序改革直接推动了ADR的发展。因此，随着社会生活的不断发展变化，法治观念和法律制度必须做出改变，多元化的社会要求建立多元化的纠纷解决机制，这是一个社会系统工程，国家、社会和个人的共同参与才能有效推动社会自治，使司法诉讼更好地发挥其功能，有效解决社会矛盾，推动和谐社会的构建。

2、英国经验——“大力支持、谨慎介入、稳步推进”的模式

英国存在着以诉讼为中心的传统，“长期以来，英国律师对ADR不屑一顾，认为它是美国社会特有的一种现象。与此同时，英国的立法者和法院似乎也不赞成ADR。但是，随着诉讼费用高昂、诉讼迟延等问题的日益突出，人们逐渐开始把视线转向了诉讼外，试图寻找一种替代性的纠纷解决方式。”[⑥]

1995年英国商事法院发布了新的《诉讼实务告示》，创造了一种促使当事人采用ADR的“劝导性命令”（persuasive order）。法官通过“劝导“的方式促使当事人选择非诉讼的方式解决纠纷。这种劝导虽然不是强制的，但如果当事人拒绝使用ADR或者在使用ADR过程中从事不当行为的，法官在裁定诉讼费用时会予以考虑，法官可以根据当事人的不同行为给予诉讼费用补偿或惩罚。因此，该命令实际上给当事人造成了实质性的压力。[⑦]

同时，英国通过设置特别裁判所、行政裁判所等大量的法院外纠纷解决机构，来推进纠纷解决方式的多元化进程。裁判所是根据议会法律设立的，具有独立性、有司法性和较强中立性的司法组织，有与法院相似的审判职能，接受法院的监督。裁判所对劳动、税收、财产等纠纷均有管辖权，当事人如不满裁判所的判决，可以向法院上诉。此外，裁判所具有很强的专业性、技术性。如由专门的医疗上诉裁判所处理工伤案件、由裁判所的税法专家处理所得税案件等。

在推进多元化纠纷解决机制过程中，除了“劝导性命令”及设置裁判所之外，英国许多民间组织积极运用ADR来解决当事人之间的冲突与纠纷，如全国律师ADR网络(ADR Net，Ltd)、咨询、调解、服务中心(ACAS)、纠纷解决中心(CEDR)、ADR集团等。法院创设调解协议书的确认制度，经调解达成的调解协议，当事人向法院申请确认的，法院将根据调解协议内容制作“确认令”，确认令具有强制执行效力。[⑧]

从英国的相关立法和实践经验来看，我们在依法推进多元化纠纷解决机制的过程中，立法机构应当通过相关规定加以引导，促使其逐步完善，要建立和完善解决专业性、技术性较强的纠纷专门机构，并加强司法监督。

3、德国经验——以发挥社会自治解纷为特色

德国的民事司法改革是积极推动的，德国的司法制度、诉讼程序乃至整个纠纷解决机制都是经过精心设计建构而成的。[⑨]20世纪80年代后，为了及时处理纠纷，缓解法院的审判压力，德国逐步建立起多元化的纠纷解决机制。1993年德国颁布了《司法负担减轻法》，希望通过提高诉讼效率、运用非诉方式来减轻法院的负担。在推进多元化纠纷解决机制的具体制度上，德国也建立了解决专业性较强纠纷的机构，如发明专利方面的纠纷，在起诉前必须首先向联邦专利局所设的仲裁所申请仲裁。对于商业纠纷应在工商协会设置的协商所通过协商来处理。而对争议标的在1500马克以下的小额案件和邻里纠纷等，必须在诉讼前进行调解。[⑩]除此之外，德国民间的工商协会、手工业协会、房地产业协会、建筑业协会等行业协会也在解决纠纷中发挥了积极的作用，成为解决行业内纠纷的重要方式，推动了社会自治的实现。德国还采取多种激励措施积极推进庭外和解和诉讼和解，提高了纠纷解决的效率，有效地减轻了法院的负担。

对于处于发展期的我国来说，借鉴德国的实践经验，建立多元纠纷解决机制，发挥公民自主解决纠纷的能力，不仅可以节约国家司法资源，也有利于防止矛盾激化、促进纠纷的有效处理。

4、日本的ADR——传统的调停及其发展

在纠纷解决过程中，东方国家对非诉讼解决机制情有独钟，被西方国家称为“东方经验”和“东方的奇葩”。日本传统的ADR程序在纠纷解决方面有极大的优越性，至今仍保持着旺盛的生命力，并逐步完成了向现代纠纷解决机制的转型。

日本的调停制度主要包括民事、家事两大调停制度，该制度的建立是日本在实现法治现代化进程中的一种过渡性战略措施，是为了缓解移植法与传统社会之间的不协调和冲突，适应了日本国民的传统文化和社会心理，成为沟通移植而来的法律规则、制度与本土社会生活之间的桥梁。调停制度建立以来发挥了较大的作用，但随着社会的发展，诉讼程序改革和其他ADR程序的建立，当事人在纠纷解决中的选择多样化，以及调停制度本身存在着的缺陷，导致调停制度无论是数量上还是与审判的比率上都呈持续减少的趋势。20世纪70年代以后，日本更加注重多元化纠纷解决机制的协调发展，充分发挥诉讼中和解的功能，并建立各种行政性和民间纠纷解决机构。例如，目前行政性的纠纷解决机构有公害调整委员会、劳动委员会、建设共事纷争审查委员会、消费生活中心等；民间的纠纷解决机构有东京都贷款业协会、东京银行协会、东京都住宅建筑交易业协会、日本信用咨询协会等，并且在各地还设有各种法律或律师咨询中心，为公民的纠纷解决提供法律援助。[11]

日本的调停制度和由此发展起来的ADR是一种“自然选择”，日本社会非常注重ADR的利用，建立和发展起多元化的非诉讼纠纷解决机制。这对于具有相同文化传统和社会心理的我国来说具有十分重要的借鉴意义。在构建多元化纠纷解决机制的过程中，既要实现解决主体、解决途径的多元化，也应注意解决依据或规则的多元化。

综观两大法系各国有关多元化纠纷解决机制的传统和现代发展，构建多元化纠纷解决机制已经成为司法改革的主流。这些成功的域外经验对完善我国多元化纠纷解决机制具有一定的借鉴意义，有助于我们进一步完善非诉机制，进而促进诉讼机制与替代性纠纷解决机制的和谐运作，从整体上提高纠纷解决资源的利用效率。

（二）我国有关多元化纠纷解决机制的理论研究和立法现状以及实践尝试

1、理论研究现状

我国关于纠纷解决的理论研究起步比较晚。近些年来，随着我国社会实践中新的纠纷解决方式的不断探索，学术界对于这一问题的研究也十分活跃，在学习借鉴国外研究成果的基础上，就寻找适合我国的多元化纠纷解决方式，在理论上取得了较为丰硕的成果。

（1）纠纷解决及其相关问题的基础理论研究。在纠纷解决的基本概念、理念及现实问题等方面，我国学者发表学术论文、出版学术著作进行了较为系统的论证。例如范愉教授的《非诉讼程序（ADR）教程》、《非诉讼纠纷解决机制研究》、《纠纷解决的理论与实践》从纠纷解决机制的类型、价值功能以及国内外多元化纠纷解决机制的发展历程等多个角度，多方面地介绍了多元纠纷解决机制的相关理论；朱景文教授的《现代西方法社会学》中介绍了本世纪60-70年代美、英、德、法等主要西方国家关于社会、法律研究的基本观点，为我国的纠纷解决机制研究提供理论借鉴；朱苏力教授、强世功教授、王亚新教授等也就纠纷解决方式的多元化基础理论进行了深入的研究。

（2）多元纠纷解决机制的实证研究成果丰富。在立法部门和政府主管机构的支持下，研究学者和社会团体充分参与，积极投入社区自治、农村基层自治以及基层民众进行调查研究。例如，王亚新教授主持了农村基层司法和法律服务的实证调研，2006年发表《农村法律服务问题实证研究（一）》、2009年发表《农村法律服务实证研究（续）》，通过具体数据及相关分析，展示了农村区域法律服务的整体图景，在研究方法和研究深度上，提高了我国纠纷解决研究的层次。朱景文教授主编的《中国法制发展报告》系统全面地介绍了改革开放以来我国在立法、法律实施、法学教育与法学研究等各个方面的法律发展状况，为我国开展多元化纠纷解决机制的研究提供了广泛的社会现状素材。此外，劳动争议、环境争议、医疗纠纷、消费者纠纷等专门领域的纠纷解决机制的研究范围也不断延伸。左卫民教授主持的国家社科基金重大项目“和谐社会与人民内部矛盾的处理”，对于行政性纠纷解决进行了大量的实证研究，包括110警务、派出所和交警，通过非常细致的实证研究和分析，客观细致地揭示出其运作的机制和功能。

（3）构建多元化纠纷解决机制，完善民事诉讼程序和非诉讼程序成为当前的研究热点。这些研究涉及：诉讼程序多元化；仲裁、基层司法所、人民调解等非诉讼程序发展；民事诉讼简易程序、小额诉讼程序和法院调解的改革与完善等。例如，范愉教授主编的《非诉讼程序（ADR）教程》系统阐述纠纷解决与非诉讼机制的基本原理和实务，探讨在我国建立多元化纠纷解决机制的方向和道路。沈恒斌的《多元化纠纷解决机制原理与实务》、戴建庭的《民事纠纷解决机制研究》、齐树洁的《民事司法改革研究》等，这些学术成果推动了这一领域研究的不断扩展与深入。

综上，不论是从研究视角还是研究方法、研究深度上，我国目前关于多元化纠纷解决机制的研究在基础理论和实证研究上都取得了广泛而卓越的成果，但是仍然存在着一些不容忽视的问题。如部分相关研究缺乏严格的学术规范，基础理论比较薄弱，观点和论证简单重复；部分相关知识或研究资料陈旧，观点落后，缺乏建设性；对具体的纠纷解决制度、程序、方法和条件等方面的研究缺乏系统性和专业性；面对新型纠纷的解决，有关政策、方法、制度等方面的应对性研究严重滞后。[12]

2、纠纷解决机制的立法现状

多元化的纠纷解决方式在我国有悠久的历史传统，“息讼”的思想早已有之。作为具有深厚人文背景的山西，在追求和谐无讼，寻求多样解纷途径中有着深远的历史实践。早在1927年山西省就制定和推行《息讼会章程》，明确要求各村必须建立息讼会，选出村中3—5名素有名望者为公断员，并尽可能借重村中有调解纠纷经验的老成者。时人赵正楷《整理息讼会之管见》中称“息讼会是村中主张公道、调解争执以消灭诉讼为目的的自治机关。”[13]阎锡山一直把民间讼累和贫苦看成村治两大难题，对推广息讼会作出了很多努力，他亲自为《息讼会章程》写感言，恶斥民间健讼陋习，勾画“村村无讼”的愿景，还把息讼业绩规定为村治六项要政之一。息讼会建立了观察员定期汇报、考察员巡回检查的考成制度，业绩好的公断员被嘉奖为“息讼模范”并赠“主张公道”的牌匾，而推行不力者将受到严谴和责罚。息讼会的建立为减少民间讼累、维护和睦秩序做出了积极贡献，也为研究我国民间纠纷解决的历史提供了宝贵资料，其中一些好的经验是非常有价值的。当然，由于现代社会纠纷的复杂性，我们不能把息讼会调解纠纷的办法完全拿来套用，但现代纠纷解决机制的构建必须从历史中吸取教训，从现实中寻找答案。

新中国成立以来的各个时期，多元化纠纷解决方式在我国的立法中均有所体现。随着我国经济社会发展进入新的阶段，新的社会问题不断涌现，社会矛盾日益复杂化，单纯的诉讼手段已经无法满足解纷的需要。因此，为了有效地预防和化解纠纷，构建和谐社会，立足中国现实、发掘传统资源、借鉴域外经验，建立有中国特色的多元化纠纷解决机制，成为法学界、法律实务界乃至党和国家的一项共识，我国对于多元化纠纷解决机制的相关立法正在步步推进。梳理各时期我国有关多元化纠纷解决方式的立法状况，有利于我们总结经验，吸取教训，不断完善相关立法，促进社会纠纷的有效解决。

（1）新中国成立后，人民调解制度被依法确立并不断发扬光大，被国际上称为“东方经验”。建国初期，刚刚经历了社会巨大变革的新中国，百废待兴，社会关系和秩序都发生了巨大变化。为了适应特殊时代的纠纷解决，我国将解放区的调解和人民法庭作为解决社会纠纷的主要手段。在1950年11月3日中央发布的《关于加强人民司法工作的指示》中强调要尽量采取群众调解的方式减少人民讼争。1954年3月22日，中央颁布《人民调解委员会组织通则》，以法律的形式正式将人民调解制度予以确立。与此同时，1950年最高人民法院制定的《中华人民共和国诉讼程序试行通则（草案）》中强调要实行便利人民、程序简便的诉讼程序。据此，“人民陪审制”、“就地审查”、“巡回审判”等方式逐渐被应用，并有意识地推行“马锡五审判方式”，从而形成了我国以发挥法院调解重要作用的民事审判方式，在当时的纠纷解决方面发挥了重要作用。

（2）改革开放以后，形成了以司法诉讼为中心、以仲裁、劳动仲裁、调解、行政调处等为辅助手段的纠纷处理模式。改革开放以来，随着我国法制建设的不断推进，人们的维权意识不断增强，纠纷发生后常常通过诉讼的方式解决。我国进入了以诉讼作为解决民事纠纷的主要途径的“诉讼时代”，以人民调解为主要方式的非诉讼解决机制逐步萎缩和边缘化，人民调解案件的数量出现明显下降趋势。但在立法上，还是对于调解和仲裁等具体制度予以了规定和完善。1982年3月，《中华人民共和国民事诉讼法（试行）》在基本原则中规定了人民调解委员会作为调解民间纠纷的群众性组织的性质。这部试行民事诉讼法在对调解的定位上做了很大的改变，由之前的“调解为主”变更为“着重调解”。1982年12月4日公布实施的《中华人民共和国宪法》第111条也对人民调解组织的功能予以了规定。1989年，国务院公布了《人民调解委员会条例》。这些法律法规明确确立了人民调解的性质和法律地位。1994年8月31日，我国正式颁布了《中华人民共和国仲裁法》，仲裁正式成为了我国一项有法可依的诉讼外纠纷解决方式。此外，随着改革开放以来三资企业和私营企业的出现，为有效解决劳资纠纷和劳动争议，充分保障劳动者的合法权益，1993年7月，国务院颁布《中华人民共和国企业劳动争议处理条例》，确立了劳动仲裁制度。1994年7月公布的《中华人民共和国劳动法》以基本法律的形式正式确立了我国的劳动争议处理制度。此外，在消费者纠纷、交通事故纠纷、医疗事故纠纷等方面我国也通过法律法规的形式规定了相应的多元纠纷解决方式。

（3）2002年以来，以诉讼、调解、仲裁等为主的多元化纠纷解决机制基本形成。随着社会矛盾纠纷的日益复杂化，法院在发挥维护稳定、定纷止争中的作用日益凸显，但同时也面临着极大的诉讼压力。为了缓解压力，实现司法资源的优化配置，满足民众解决纠纷的需求和社会的可持续发展，在当代中国，建立多元化的纠纷解决方式成为必然。在立法上，我国也通过立法、司法解释、政策文件等多种方式逐渐加强构建多元化的纠纷解决机制的进程。

2002年1月1日司法部联合最高人民法院发布了《关于进一步加强新时期人民调解工作的意见》，在原有的人民调解机制的基础上，进一步完善人民调解的工作，强调发挥人民调解工作在化解民间纠纷，维护社会稳定，实现群众自治及基层民主政治建设方面的重要作用；提出了要巩固、健全、发展多种形式的人民调解组织并且规范人民调解委员会的工作。

最高人民法院在结合司法实践的基础上，发布了一系列相关的司法解释和规定。比如，2002年《最高人民法院关于审理涉及人民调解协议的民事案件的若干规定》中明确规定了经人民调解委员会调解达成的调解协议具有民事合同性质。2004年发布的《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》对法院调解工作做了较为明确的规定，规范了诸如调解的范围、参与人员的范围和民事调解书的效力等等。2005年10月26日发布的《人民法院第二个五年改革纲要》中强调要加强和完善诉讼调解制度，重视对人民调解的指导工作，依法支持和监督仲裁活动，“与有关部门共同探索新的纠纷解决方式，促进建立多元化的纠纷解决机制”。2007年3月6日发布《关于进一步发挥诉讼调解在构建社会主义和谐社会中积极作用的若干意见》，强调了人民法院加强诉讼调解在化解矛盾、解决纠纷，保障经济发展、促进社会和谐中的职能作用。

2007年10月28日第十届全国人民代表大会常务委员会第三十次会议修改并颁布的《中华人民共和国民事诉讼法》原则性地规定了人民法院审理民事案件，应当根据自愿和合法的原则进行调解。

2009年3月，最高人民法院发布的《人民法院第三个五年改革纲要》提出“建立健全多元纠纷解决机制。按照‘党委领导、政府支持、多方参与、司法推动’的多元纠纷解决机制的要求，配合有关部门大力发展替代性纠纷解决机制，扩大调解主体范围，完善调解机制，为人民群众提供更多可供选择的纠纷解决方式。加强诉前调解与诉讼调解之间的有效衔接，完善多元纠纷解决方式之间的协调机制，健全诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷调处机制。”

2009年7月24日最高人民法院发布的《关于建立健全诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制的若干意见》，较为详细地规定了诉讼与非诉讼衔接的基本任务、目标、原则等。

2010年8月28日，《中华人民共和国人民调解法》的颁布在人民调解发展史上具有里程碑式的重大意义。该法第一次以法律的形式明确了人民调解协议的效力和司法确认制度，提高了人民调解的法律地位，规定了人民调解与其他纠纷解决方式的衔接制度。

此外，其他法律法规中也就特定领域的纠纷解决方式予以了规定。如我国消费者权益保护法规定了消费者协会对侵害消费者权益案件的处理机制；国家赔偿法规定了对公民、法人或者其他组织请求有关国家机关进行国家赔偿的调处机制；道路交通安全法、治安管理处罚法、专利法、商标法等专门法律规定了行政调解、行政裁决等。不少地方根据各地的实际情况，也都发布了一些地方性法规、政府规章和其他规范性文件，对于化解纠纷、解决社会矛盾都起到了很好的作用。如2005年厦门市人大常委会通过了《关于完善多元化纠纷解决机制的决定》[14]，在现行法律框架下，对于协商和解、民间调解、行政处理、仲裁、诉讼等纠纷解决方式作出了较为详细和切实可行的规定，并对各级各部门提出了相应的要求，是一个重大的尝试和进步。

从以上立法情况来看，我国当前对于多元化纠纷解决机制的立法正在不断推进，并取得了一定成果。但是，至今我国仍没有一部统一的法律就多元化的纠纷解决机制予以统一规范，建立各纠纷解决方式间科学合理的衔接制度。

3、多元纠纷解决方式的实践尝试

随着人们对多元化纠纷解决方式功能价值的深入认识，各地在解决纠纷的实际过程中也根据纠纷的不同特点尝试了多元的纠纷解决方式，以缓解我国在社会转型时期过分依赖司法诉讼造成的过重负担，满足社会成员多层次的法律需求和多元化的价值追求。这些实践尝试主要有以下几种模式：

（1）江苏南通“大调解”

2003年，正处于社会转型期的江苏南通市，社会矛盾纠纷激增，法院面临着严峻的解纷形势。为了减少司法审判压力，南通市在全国率先探索建立了社会矛盾纠纷大调解机制。

大调解机制在市级设立社会矛盾纠纷调处指导委员会，在县、乡两级设立社会矛盾纠纷调处中心，在村或社区设立调解站、村(居)民小组调解员和每十户的基层信息员，在市直部门和行业协会设立调解办，形成了一个县、乡镇、村（居）的三级调解组织体系和市、县（区）、乡镇、街道、村组、基层调解信息员的六级调解组织网络，“统一受理、集中梳理、归口管理和限期处理”社会矛盾纠纷。市委、市政府还赋予了两级调处中心矛盾纠纷“分流指派权、调处调度权、调处督办权和综合治理一票否决建议权”等四项权力。[15]这种矛盾纠纷解决机制的建立使南通市的矛盾纠纷化解机制呈现“金字塔”形格局，实现了“小矛盾不出村、大矛盾不出镇、重大疑难矛盾不出县”的调解目标。

此外，南通市还探索建立了医患纠纷调处、劳资纠纷调处、环保纠纷调处与社会调解对接、诉讼与调解对接、检察与调解对接、交通事故调处对接、消费领域调处对接的十大专业化调处新机制。将社会矛盾纠纷调处中心与法院、公安局、检察院职能工作有效对接，促进社会调解资源与公检法专业资源有机整合，使矛盾纠纷进入司法程序的数量大幅减少。

南通市大调解机制的建立取得了良好的社会效果，2003年至2009年，全市各级调解组织共受理各类社会矛盾纠纷111698件，成功调处108295件，调处成功率达96.9%。全市有三分之二左右的乡镇实现了“无群体性事件、无民转刑案件、无越级上访”的“三无”目标。[16]大调解机制的建立为南通市实现社会的平安和谐和经济的跨越发展提供了有力的保障。

（2）东莞“5+3”模式。东莞是广东省的一个市，近些年经济得到了快速发展，但社会矛盾纠纷也随之增多，人民法院解纷形势日趋严峻。为了加快化解社会矛盾纠纷，从2007年起，东莞市作为最高人民法院指定的全国8个试点城市之一，实行内部探索，建立了人民法院主导下的诉讼外纠纷解决机制，提出了以“5+3”模式为框架的多元纠纷解决体系。“5”是指法官助理庭前调解、律师和解、保险公司和解、特邀调解员调解、商会调解的5项庭外调解制度；“3”是指司法联络员制度、立案调解制度与诉调对接措施（行政调解、人民调解和司法调解对接）。[17]这一解纷机制建立后，取得了显著的效果，受到了当事人的认可和欢迎。例如，“诉调对接”促进了交通案件的快速解决，从2007年11月19日起，东莞市法院和东莞市公安局交警支队联合建立司法确认便民机制：凡发生在东莞辖区内的交通事故，经交警主持达成调解协议或当事人双方自行协商达成协议，可到就近的人民法庭进行司法确认。[18]

推行“5＋3”多元化解决纠纷机制以来，解纷形势日趋好转，东莞市人民法院的案件调解率持续上升。2007年该院调解或撤诉的案件12712件，同比上升51％，调解撤诉率为43％，比全省法院平均调解撤诉率高出6个百分点；2008年前8个月调解撤诉案件已经达到6852件，调解撤诉率超过48.66％。[19]  “5+3”解纷机制真正实现了减轻法院审判压力和当事人的讼累，以及定纷止争、案结事了的双赢效果。

（3）以孝义法院和交口法院为典型的山西多元化纠纷解决模式。山西省吕梁市是一个革命老区、资源大区和发展新区。近年来，吕梁当地纠纷数量上升，处理难度加大，信访形势严峻。此外，由于吕梁山区有一半以上的县属于国家或省级贫困县，司法资源有限，缺乏法制传统，因而探索多元化的纠纷解决机制更有其现实意义。吕梁市中级人民法院调整工作思路，在2009年初出台《关于加强全市法院调解工作的意见》，与市司法局研究出台了《关于加强诉调对接工作的实施意见》，并确定在孝义市进行试点，逐步推广。孝义市法院积极与当地政法委、司法局协调沟通，在诉调对接，多元化纠纷解决机制的建立方面进行探索。交口县法院早在2006年就尝试建立ADR民事纠纷调解室，在不断的探索中建立了独具特色的纠纷解决机制。他们的实践对于我们充分利用解纷资源、有效解决纠纷有着良好的示范作用。

孝义模式

孝义市于2007年跻身于全国百强县市。然而，2008年发生的6.13煤矿爆炸事故改变了孝义市的稳定发展轨迹，煤矿全部停产整顿，转型发展带来的新矛盾不断，新类型案件涌向法院，审判力量严重不足成为严重制约法院工作发展的障碍，影响了审判职能的发挥。

面对困扰，孝义市人民法院抓住吕梁中院确定其为“诉调对接”试点法院有有利时机，与司法局共同研究，相继出台了《关于贯彻调解工作“两个意见”的实施办法》和《关于开展人民调解和司法调解衔接工作的实施细则》，在明确诉调对接工作的指导思想、组织机构、目标任务、工作流程的基础上，探索建立司法调解和人民调解相衔接的民事纠纷解决机制。

为推进诉调衔接工作，孝义市人民法院在三个基层法庭设立了民调室作为调解人员的办公地点，实现了场所的对接。在工作模式上，通过诉前移送、诉中委托和邀请调解的方式解决当事人之间的纠纷。对于通过诉外调解达成的协议，由法院予以司法确认。

诉前移送是当事人到法院起诉的婚姻家庭、相邻纠纷、宅基地纠纷、土地承包纠纷、买卖以及民间借贷等一般民事纠纷等适宜诉前调解的案件，法院告知当事人人民调解的优势和特点以及诉讼风险，引导当事人接受人民调解。当事人同意的，由承办人填写移送调解函，并与司法所等调解组织取得联系，告知调解事宜，由调解组织先行调解，15日内达不成调解协议的，调解组织出具调解不成的函，由原告再行起诉，法院及时予以受理。诉前调解是减少诉讼对抗、促进社会和谐的重要一环，能有效将矛盾纠纷化解在始发阶段，最大限度地减少社会对立面。孝义市人民法院自2009年开展此项工作以来，在立案前向调解组织移送案件175件，成功调解134件，取得了良好的社会效果。

诉中委托是在民事案件审理的过程中，对案情简单、事实清楚、当事人争议不大的案件，征得当事人的同意，将案件委托调解组织先行调解。委托时出具委托调解函，载明案由、调解事宜及调解的期限要求等。调解期限一般限定在举证期限内。对调解促成当事人息诉的，由当事人到法院申请撤诉；对调解达成协议的，随回函将调解协议及笔录返回法院，如需出具法律文书，由法院依法制作调解书并送达；对调解不成的案件，有关调解组织及时回函法院，告知调解不成的主要事由，由原承办人继续审理。诉讼委托调解是诉调对接工作的重要环节。2009年以来，孝义市法院委托基层组织调解纠纷79件，节约了司法资源，取得了良好的效果。

邀请调解是在法院审理案件的过程中邀请妇联、共青团、交警、消协等组织人员协助调解，求得案件调解处理的一种有益的尝试。在邀请调解人员协助调解时，制作调解邀请函，载明当事人、案由及调解的具体时间、地点。这种邀请可以在案件受理后的任何审理阶段，调解的地点也相对自由，既可是民调室，也可以是田间地头。邀请熟悉社情民意，了解民风民俗的基层民调人员参与调解是提高诉调对接效果的重要手段。2009年以来，孝义市人民法院共邀请民调人员105人参与调解，及时稳妥地处理了各种矛盾纠纷84件。

随着诉调对接实践的深入，孝义市人民法院基于确保调解协议有效履行的目的，按照2009年7月24日《最高人民法院关于建立健全诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制的若干意见》，开展司法确认程序的实践。但该院在对诉外调解协议进行司法确认过程中，仍然脱不开案件审理的影子，审查后认为调解协议不违法，则以民事调解书的形式进行确认，对调解协议内容全部重新写在调解书上。司法确认案件的编号为孝民初字（2011）XX号民事调解书，混同于民事案件。但在促进协议有效履行、推动诉外调解发展方面确实起到了积极的作用。

孝义市法院诉调对接机制的建立得到了法官和当事人的认可，大量纠纷通过诉前调解得到解决，法院诉讼调解的力度加大，调解撤诉率得到提高，减少了当事人的诉累，节约了司法资源。

交口模式

交口县地处吕梁山区，近年来随着当地经济的不断发展，人们的价值观念、思维方式和社会心理有了较大的变化，法律意识普遍提高，但“厌讼”的心理仍然根深蒂固。此外，由于诉讼本身程序的繁琐、复杂以及成本的高昂，使得当事人往往愿意选择调解的方式解决纠纷，当地存在着村里一些德高望重的人通过调解解决纠纷的传统。

为了使这种纠纷解决方式普遍化，2006年1月，交口县人民法院以康城镇为试点进行了诉前调解的尝试，根据《最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》，在距离县城较远、不设立法庭的康城镇设立了ADR民事纠纷调解室，特邀支部书记、人大代表、退休民警等作为调解员。这在当时属于国内新出现的一种调解机构。[20]这一调解机构在康城镇建立以后，当地的婚姻家庭纠纷和人身损害赔偿以及宅基地纠纷等案件，当事人一般都愿意选择在诉前通过调解人员予以调解，调解协议达成后，当事人申请，由交口县人民法院审查调解协议的合法性并以调解书的形式予以司法确认，赋予其执行效力。此外，调解人员在案件受理后以及执行中也发挥了积极作用，使得案件能够得到及时解决和有效执行，取得了良好的社会效果。

此后，这种充分发挥调解在诉前、案中、执行过程中的作用的思想在交口县得到了广泛推广，在形式上也不断创新，最典型的就是调解工作与工会联合。

交口县矿源丰富、资源开采企业较多，劳动争议和职工权益受到侵害的事件较多。尤其是外来务工人员权益受到侵害时，往往因“异地无亲、诉求无门、索赔无期”使其权益得不到及时有效的保护。针对新形势下出现的这种新情况，为了充分发挥工会的维权职能，交口县工会法律援助中心本着“组织起来，切实维权”的工作方针，围绕职工“热点、难点、盲点”问题，用创造性的思维积极寻求解决盲诉、累诉、苦诉的便捷出路，将诉求表达机制和矛盾调解机制相结合，建立了“职工维权大厅”和“一站式”维权调解模式。

“职工维权大厅”是充分发挥工会维权职能的一个大胆探索，工会面向社会公开聘请资深离退休法官和优秀人民调解员组成专职维权队伍，将政府信访、公安、司法、劳动仲裁、法院的职能作用和司法资源整合起来，形成了联动互助维权调解机制。这种联动互助机制的建立，使得投诉职工在工会维权的效率得到了较大提高，工会援助中心成为权益侵害投诉的始发站和问题解决的终点站，避免了职工盲诉、苦诉、累诉的现象。“一站式”维权模式以维护职工权益为出发点和落脚点，以依法诉求、平等协商、和谐调解、科学维权为理念，形成了“信访接待-法律援助-案情调查-司法鉴定-诉前调解-劳动仲裁或法院确认”的维权调解模式。在积极推进工会援助中心维权、调解工作的过程中，援助中心向社会叫响了“工会是你娘家人，维权请到工会来”的口号，开展无假日维权救助和流动维权服务，增设了“工会主席信访接待日”，把维权工作建立在长效、动态、便利、有序的基础上，及时有效地给职工和企业释疑解惑，实现了小事不出厂、大事不上访、理性思考、依法诉求的社会效果。此外，当地政府部门和司法部门也予以了极大的支持和配合，交口县总工会拨出专项资金为困难职工垫付诉讼费、鉴定费，为工会援助中心注入维权资金，增加了维权动力。交口县司法部门也在法律问题上为调解人员的调解工作提供了有力的指导和帮助。

交口县ADR诉前调解机制与 “职工维权大厅”、“一站式”维权模式建立以来，调解人员调处了各种各样的案件，解决了方方面面的难题。这种维权调解模式的创新是践行科学发展观，以人为本理念，实现群众愿望、满足群众诉求、维护群众利益的重要举措，是构建和谐社会、维护公平正义、促进经济发展的重要保障。

当然，在孝义模式和交口模式取得良好的社会效果的同时，也存在着自身机制上的一些不足。比如，诉调衔接机制不完善，司法确认程序缺乏操作性，调解人员素质不高以及激励机制缺乏等。这需要在今后的工作中不断探索，逐步走向完善。

三、我国多元化纠纷解决机制存在的问题

我国的纠纷解决机制从来都不是单一的，且部分地区在最近几年的实践中也取得了一些突破和发展，但总体上看，还有诸多的缺陷和不足，主要体现在：第一，资源配置不尽合理，重诉讼解决轻非讼解决，致使诉讼外的解纷方式被边缘化，未能保持持续健康发展。第二，纠纷解决机制未能形成一个有机协调统一的整体和链条，非诉讼纠纷解决方式之间、诉讼与非诉讼纠纷解决方式之间缺乏必要衔接，各类解纷机制“各自为政”的现象突出，导致解纷效率低下，解纷能力不高，且在一定程度上造成了司法资源的浪费。第三，未能完全明确各解纷主体的分工和责任，致使各主体互相推诿，解纷不及时。第四，解纷的社会力量和资源未能充分调动，大量纠纷未经过滤即以案件形式进入司法渠道，而由于诸多因素的影响，导致“案结事不了”的情况时有发生，涉法涉诉上访大幅增加，诉讼解决纠纷的公信力受到威胁。下面笔者将分别对诉讼、诉讼和解、仲裁、调解四种主要的纠纷解决方式存在的问题一一进行详述。

（一）诉讼

人们在解决民事纠纷方面对民事诉讼的依赖和诉讼意识的变化使我国实际上进入了“诉讼时代”。大量的案件涌进法院的同时，讼案成堆、法院负担过重成为了我们国家法院系统面临的一大难题。特别是贫困山区法院法官短缺、案多人少的矛盾十分突出。选择诉讼方式解决争议，对当事人而言希望法院能迅速、公正地处理这些案件，但案多人少的矛盾却在客观上降低了法院公正高效裁判的能力，造成了诉讼迟延、上诉率高、申诉上访、再审现象等，影响了法院判决的既判力与权威性。

（二）诉讼和解

民事诉讼和解制度是现代市场经济条件下民事诉讼的一项重要制度。我国虽然对此作出了规定,但因过于简陋,导致其在司法实践中的可操作性不强,应有的功能难以得到充分有效的发挥,不能适应当今纠纷解决制度多元化发展的实际需要。总的来看，我国现行的民事诉讼和解制度存在以下缺陷和不足：

1、对和解协议法律效力的规定缺失。我国《民事诉讼法》规定了调解笔录和调解书具有法律效力，而未规定和解协议的法律效力。实践中，一些被告在诉讼中故意以欺诈的方式与原告达成和解协议，在原告撤诉后被告又反悔不履行和解协议。由于和解协议不能作为执行的法律依据，使得当事人之间的权利配置不合理，积极参加和解的一方权利得不到保护和相应的司法救助，随意反悔的一方也不会受到任何的法律制裁，从而无法体现法律维护公平、正义的原则。

2、缺乏对和解进行监督和补救的措施。实践中，有的案件双方当事人借“和解—撤诉”的途径来达到规避法律的目的，有时甚至损害了国家、集体和他人的合法权益，这与法治原则相悖，理应撤销和解协议，否定其效力。但法律没有关于对和解进行事后监督的规定，出现上述情形，依靠何种途径补救，都无法可依。

3、对证据调查、交换以及法官在和解中的作用规定不明确。我国《民事诉讼法》对庭前准备程序中关于证据调查和交换的规定很不充分，造成当事人在审判前无法得到足够的诉讼信息，对双方的争点及各自的权利并不明确，也就无法真正恰当地处分自己的权利。再有，我国民诉法对法官在当事人和解中起何作用更是未作规定，实践中法官一般是以积极调解甚至强行调解的形象出现，而对促成、引导当事人和解基本上是消极的，有的法官还强迫或诱使当事人将和解协议转化为法院调解书的内容，违背了当事人自愿的原则。[21]

（三）仲裁

从目前仲裁制度运作的情况来看，由于仲裁机构和仲裁员的素质普遍较高，仲裁程序较为合理，所以在解决经济合同纠纷中具有特定的优势。近年来，仲裁案件增长幅度较快，范围也在不断扩大，然而相对于经济纠纷的总量而言，仲裁所解决的纠纷仍然仅占较小的比例。这主要是由以下原因所致：

1、行政干预仲裁的问题仍旧存在

仲裁制度的民间性是其与审判制度的重大区别所在。我国《仲裁法》第8条规定：“仲裁依法独立进行，不受行政机关、社会团体和个人的干涉”；第14条进一步规定：“仲裁委员会独立于行政机关，与行政机关没有隶属关系，仲裁委员会之间也没有隶属关系”；但是，《仲裁法》第10条又规定：“仲裁委员会由前款规定的市的人民政府组织有关部门和商会统一组建。设立仲裁委员会，应当经省、自治区、直辖市的司法行政部门登记”。从这些条文中可以看出，我国法律认可了仲裁机构的民间性质，而且从法律上对于仲裁机构的独立性给予了充分的保证，但是，仲裁机构在组建后并没有完全独立，其民间性表现并不突出，很多仲裁机构仍旧带有较浓厚的行政色彩，使仲裁的民间性和公正性得不到有效保证。

由于仲裁程序的启动受到当事人订立的仲裁协议的限制，这就要求当事人对仲裁的程序利益有正确的认识，而在我国当前当事人自律能力较差，且仲裁的程序利益与风险相比较而言，并未显示出明显的优越性，仲裁费用较高，一裁终局又具有较大的风险，因此当事人往往宁可选择诉讼。另外，在我国《仲裁法》中有关仲裁协议的规定要求必须是书面形式，但是，又并没有对“书面形式”进行具体详细的限定，不仅不利于纠纷的解决，还在一定程度上阻碍了国际商务活动的发展。[22]

3、仲裁诉讼化问题严重

所谓仲裁诉讼化，是指仲裁在程序运作上与诉讼越来越相像，即仲裁程序日趋复杂和正式，如本适用于法院诉讼的证据规则、证据开示等制度被引入到仲裁中，在某些案件中，仲裁员就像法官一样被成堆的文件所包围。仲裁的诉讼化还意味着仲裁面临更多的司法干预和控制。仲裁的诉讼化倾向必将给仲裁的健康发展带来极大的负面影响，使仲裁成为诉讼的附属物。

4、法院对仲裁的监督制度设计不够合理

我国法院对国内仲裁的监督，除了对仲裁程序问题进行监督外，还对仲裁的实体问题如对事实的认定、法律适用等进行监督，形成了二元标准[23]，不利于我国仲裁制度的发展。

（四）调解

在当前创建和谐社会的大背景下，法院作为司法机关，要在解决社会纠纷、维护人与人之间的和谐上发挥积极的作用。最高法院明确提出法院与其他部门和组织共同探索新的纠纷解决方法，促进建立健全多元化的纠纷解决机制，诉调对接的工作方法应运而生。然而诉调对接机制作为一项新生事物，目前还处于探索阶段，有很多问题还有待理论界和实务界共同研究。

1、高位阶立法缺失，法律依据不充分

在对接机制的运行中，学界和实务界经常引用的理论支撑有《民事诉讼法》等的规定，但可以看出，有关“诉调对接”机制的法律法规还很不完善，操作性较差。尽管对接机制可以以民事诉讼法的基本原则为依据，最高人民法院也出台了一些相关的司法解释，但对于具体的操作方式以及与其他有关程序的衔接方式仍缺乏明确的规定。除了部分行政法规对调解机制有过专门的规定以外，基本上是依据司法解释来操作，有关“诉调对接”机制的立法还很薄弱，这对于对接机制的发展是非常不利的。

2、保障制度不健全，缺乏长效机制

（1）诉调对接中的非规范性措施缺乏长期持续的保障。诉调对接实践内容包括规范性的程序措施和非规范性的措施，其中非规范性的措施则包括法院对人民调解员的培训、法官进驻社区以及法院与其他机构共建调解组织等内容。这些非规范性措施的运行离不开法院外其他职能部门和民间组织的配合与支持。而由于缺乏统一规划和规范依据，各种非规范性措施的运转大多只能依靠各部门的联席会议或联动机制，这种“联动”合作是“基于部门领导者的个人热情与各部门之间的良好关系，具有较强的行政化倾向和‘人治’色彩，这就决定了诉调对接机制中的非规范性措施缺乏长期持续下去的保障，有‘人亡政息’的严重危险”。[24]这种合作方式缺乏稳定性，相关职能部门或组织一旦退出合作，效果就会大打折扣，而法院并没有防止其他相关部门擅自退出的保障性措施。

（2）诉调对接经费不足，严重影响工作质量。诉调对接机制的完整运作需要对纠纷解决资源进行合理配置，无论是对场所资源的整合或重置还是对调解主体的培训和指导，都要求有长期有效的物质投入和资金支持。但是法院和相关调解组织对此都没有独立的经费预算，很多调解组织的办公场所硬件条件差强人意，并且对社会调解员没有经费补助，很难保证其工作积极性。

（3）调解队伍在“质”与“量”上均显匮乏。调解人员在法律知识方面相对缺乏，主要是借助自己的社会经验，利用道德伦理、亲情感化等方式来达到调解的目的，这种更多倚重人情而非强调法理的调解方式，对于案情相对复杂而当事人与调解员又不存在其他关系的情况下，很难促成调解合意。目前对调解队伍进行专门的法律知识和调解经验的指导培训也因经费或其他原因而相对欠缺，这也极大地影响了调解的成功率。人民调解员由于没有独立编制，均非专职，受自身工作所累，调解的时间和工作效率难以保证。

3、调解随意性较大，程序规制不力

调解的合意性与灵活性是调解作为非诉解纷方式区别于诉讼的主要特点，与此同时，调解的特点也导致了它具有较大的随意性，不像诉讼具有严格的实体和程序规范。调解的随意性在诉前调解、立案调解的启动上表现明显。在实践中，对于哪些案件可以进入诉前调解、立案调解程序，主观认定是关键。尽管相关的规范性文件对于进行诉前调解、立案调解的纠纷有类型化的要求，但这种要求是一种指引性的规范，是作为承办人员对前来法院起诉的案件判断是否具有“非诉解决可能性”的一种参考，不具有强制规范力。[25]纠纷类型化分流的主观性可能导致两种情况：一是对于某些不符合“非诉解决可能性”特征的案件，承办人员受经济利益或是其他不正当利益的驱动对其强行进行调解；二是对于某些更适宜调解但调解难度较大的案件，承办人员抱有“与其浪费时间调解不如一判了之”的心态，随意否定当事人选择调解的意志。

4、在对诉外调解协议进行司法确认的过程中也存在若干问题

司法确认作为诉调对接的关键环节，对于充分发挥各类纠纷解决机制的作用，为法院减负、为当事人分忧，最大限度地化解纠纷、促进社会和谐具有重大的现实意义，这也正是建立司法确认制度的必要性所在。有关国家和地区的经验也证明，通过司法强化司法之外的解决纠纷的结果的效力是必要的。然而司法确认制度本身还存在如下一些问题：

（1）司法确认的受案范围不明确。当前许多法院都在积极试行非诉调解司法确认机制，但对司法确认案件的受案范围，司法实践中却不尽相同，有的较为严格，仅对人民调解组织主持达成的协议予以确认，将其他行政调解组织、行业调解组织等主持达成的调解协议排除在外；有的较为宽松，经人民调解组织、行政调解组织、社会调解组织、调解人或者调解工作室调解达成的具有民事合同性质的协议，当事人都可以申请具有管辖权的基层人民法院确认其效力。孝义市法院就采取了较为严格的模式，一般仅对人民调解委员会作出的协议予以司法确认。而交口县法院采取了相对较松的模式，除了对人民调解委员会作出的调解协议予以确认外，也对符合条件的社会其他调解组织的调解协议予以确认。对于这一问题，《若干规定》、《人民调解法》及《最高人民法院关于建立健全诉讼和非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制的若干意见》都没有明确规定。

（2）对司法确认适用何种程序规定不明确。司法确认制度是通过司法审查确认人民调解协议的效力，赋予确认书具有执行力的制度。该制度的适用，首先要求当事人双方共同申请。换言之，该制度的适用以当事人双方对需要确认的人民调解协议涉及的权利义务关系没有争议为前提。因此，从性质上看，该制度并不解决民事纠纷，而是对当事人之间的权利义务状态予以确认。因此，司法确认程序应当是非讼程序。但是按照最高人民法院《诉讼与非诉讼相衔接的意见》规定，人民法院审理申请确认调解协议的案件，参照适用《中华人民共和国民事诉讼法》有关简易程序的规定，这显然与该制度的性质不符。在《人民调解法》颁布之后出台的最高人民法院《司法确认程序的若干规定》（以下简称《若干规定》）已经注意到了这个问题，但由于我国《民事诉讼法》没有与司法确认制度相对应的程序，所以《司法确认程序的若干规定》中只对程序的一些具体内容作了规定，并未对适用民事诉讼中的何种程序作出规定。

（3）司法确认程序的审查范围存在争议。对于司法审查的范围，目前在理论界和实务界存在很大的争议。支持只进行程序审查的一方认为过度的审查不仅造成程序的重复、司法资源的浪费，而且还会使司法确认丧失高效便捷的价值。但是支持实体审查的一方认为，一旦经过司法确认，调解协议就改变了私合同的性质，具有了权威性和强制性，其效力可以对抗任何人，而不只是影响协议双方当事人，所以为了维护法律的权威，必须慎重，以确保调解协议内容的真实性，防范滥用司法确认程序造假的情况发生。在实践中，到底在什么范围内对人民调解协议进行审查，缺乏相应的规定，没有法律依据。在民事诉讼法的修改中，对这一点应予完善。

（4）司法确认的法律文书形式不统一。《人民调解法》对司法确认书的法律形式并无相关规定，而最高人民法院的《诉讼与非诉讼相衔接的意见》、《司法确认程序的若干规定》采用的是决定书形式。为正确适用《司法确认程序的若干规定》，统一文书样式，最高人民法院于2011年4月制作了相关文书样式四篇，对准予司法确认的情形也采用“确认决定书”的形式。但决定书本身仅仅涉及程序性问题，如果对调解协议书赋予决定书的法律效力，就无法充分保护当事人合法权益。在司法实践中，各地法院做法也各不相同，或采用决定书，或采用裁定书和调解书的形式。对于司法确认的法律文书形式，在司法确认程序中法律应当予以明确规定，统一做法。

（5）缺乏司法确认的纠错机制。由于司法确认机制强调快捷高效，因此审查时法官有可能没有发现调解协议存在问题而作出予以确认的决定。还有的当事人为了达到非法的目的，可能恶意串通，虚构事实，欺骗调解组织和法院。虽然在审查阶段设置了审查相关证据材料的环节，但在双方当事人恶意串通的情况下，法官也难以发现问题。因此完善事后纠错机制非常重要。按照《深圳市中级人民法院关于对诉讼外调解协议审查确认的规定（试行）》的规定[26]，人民法院确认调解协议后，当事人或利害关系人提出异议，经审查确有错误的，按审判监督程序处理。然而，目前的《民事诉讼法》只规定了对生效判决、裁定、调解书的审判监督程序，而司法确认决定书有着自身特点，参照现行的审判监督程序并不能完全解决问题。

无论从时代发展还是从当事人自身的实际利益看，多元化纠纷解决机制都是符合和谐社会发展需要的、最为合理的和应然的社会机制。有鉴于此，我们目前的当务之急就是尽快解决上述问题，与此同时纠正片面的法治观，树立多元化的纠纷解决理念，最终适应我国国情，建立一个多渠道、高效化、便捷化、多元化的纠纷解决机制。

四、完善多元化纠纷解决机制的对策和目标

（一）多元化纠纷解决机制理念和制度的创新与完善

1、加强多元纠纷解决方式的理念创新

我国社会正处在高速发展期、社会转型期，这就决定了社会纠纷多发且复杂，法律规则及程序处于高度不确定和不健全的状态。在这种情况下，诉讼既是解决纠纷的重要渠道，也是一种规则机制。国家需要通过法律的统一适用治理社会，保障社会的稳定。然而，由于现代社会矛盾的多发，纠纷形式、对抗程度的不同，单纯依靠诉讼不仅不会产生预期的定纷止争效果，反而减弱了司法解决纠纷的效率，导致“诉讼爆炸”，进而影响社会的和谐与稳定。

多元化纠纷解决机制的意义在于避免把纠纷的解决单纯寄予某一程序，它以人类社会价值和手段的多元化为基本理念，为当事人的权利救济提供多元化的选择。当代，在司法的权威和社会功能继续提高的同时，重视和积极发展各种非诉讼纠纷解决机制已成为一种世界性的时代潮流。[27]

从宏观上来讲，我们需要树立多元化纠纷解决机制的理念，要有采用多元化机制解决的观念和意识。构建多元化纠纷解决机制理念主要包括以下方式:[28] 一是宏观政策意义上的建构,即通过国家政策、基本立法和司法政策等确立多元化纠纷解决机制的理念。在法治化进程中,不仅仅依赖国家的法律、司法等正式制度,而且对那些适应社会需要、在纠纷解决实践中自然生成的传统纠纷解决机制或方式要高度重视。尽管在法治现代化过程中,由于国家和法律控制范围的拓展,这些机制逐步弱化,但其在现代社会治理中的自治性、过渡性、合作性功能和价值是不应忽略的。二是具体的制度和法律建构,即国家针对特定领域或特定类型纠纷,通过理性建构,建立司法、行政、社会救济相结合、非诉讼与诉讼相衔接、兼顾公平、效率的解纷机制。这种理性的制度建构可以最大限度地节约司法资源、减少诉诸诉讼的机率和必要,提高协商、社会干预和当事人参与的作用,降低社会用于纠纷解决的成本和风险,改善纠纷解决的效果。

2、完善多元纠纷解决方式的制度设计

随着我国市场经济的不断发展，改革的逐步深化，社会利益格局的重新调整，以及人们需求的多元化和法制意识的不断增强，社会矛盾、纠纷也呈现出复杂的、多元化的一面。纠纷的性质、形式以及对抗程度不同，解决的手段、方式也应是多样的。这就需要社会提供能合理分流和有效解决各种纠纷的路径，并能促进各路径协调与衔接的纠纷解决机制。

因此，今后多元化纠纷解决趋势将从观念更新进入制度设计和实践。正如我们所说的，我国的纠纷解决机制从来都不是单一的。首先，调解就是我国一个传统的纠纷解决方式，被西方称为是“东方经验”。除此之外，近年来，为适应社会发展的需要，我国已经着手建立非诉讼程序法律体系，各地方和实务部门在实践中更是积极探索，初步形成了民间性、专门性和行政性程序构成的非诉讼纠纷解决机制。其中民间性主要有我国传统的人民调解和仲裁。此外，现在在实践中和解制度也是经常会应用到的。所以，完善我国的多元化纠纷解决方式的制度设计除了要考虑人民调解方面（下文中会详细论述）外，还得注意到仲裁以及和解制度设计的完善。

首先是仲裁法的修改与仲裁的发展趋势。目前《仲裁法》的修改已经展开，并引起了社会公众的关注和争议。我们认为仲裁法的修改中主要涉及以下一些需要完善的方面：

（1）在仲裁的机构设置上进一步实现民间的特点。目前各地仲裁机构之间存在较大的差异，这些差异使得仲裁行业内部对仲裁的定性存在争议，但是从仲裁行业和法学界的主流意见来看，仲裁机构实现民间化是大势所趋。

（2）将仲裁适用范围界定为“契约性或非契约性”纠纷。所谓仲裁适用范围是指仲裁组织受理案件的范围，即哪些争议可以以仲裁方式解决，哪些争议不可以以仲裁方式解决，也就是争议的可仲裁性。在国外立法中，对仲裁适用范围的规定也是相当广泛的，如《德国民事诉讼法》第1030条第1款规定：“任何涉及经济利益的请求，均可成为仲裁协议的标的”；1988年瑞士《国际私法》第177条第1款规定：“所有具有财产性质的争议，均可提交仲裁解决”。我国《仲裁法》对争议事项的可仲裁性界定为“合同纠纷”和“其他财产权益纠纷”，这个范围明显小于国外立法中的仲裁范围。非契约性纠纷的范围应当是指契约（合同）纠纷以外的其他所有商事纠纷，而“其他财产权益纠纷”仅指合同纠纷之外的与财产有关的纠纷。如此一来，就会使我国许多本可以通过仲裁解决的争议被排除或者本可得到他国承认与执行的仲裁裁决因仲裁事项不属于国际通行的“契约性或非契约性纠纷”而被拒绝。因此，我国应当也将仲裁适用范围界定为“契约性或非契约性纠纷”。

（3）引进临时仲裁制度。仲裁在产生初期是以临时仲裁的形式出现的，并且以后相当长一段时间内都只有临时仲裁而无机构仲裁。临时仲裁是仲裁的初始形态，在当今世界各国都普遍设置常设仲裁机构的情况下，不仅没有消灭，反而发展得更为迅速，在国际仲裁制度中占有十分重要的地位。当今世界各国普遍承认临时仲裁方式，并在有关国际仲裁公约中作出明确规定。我国《仲裁法》仅承认了机构仲裁的合法性，没有临时仲裁的规定。目前，国内的多数学者都赞成引进临时仲裁制度。但是，还需要建立配套的制度和程序。

（4）弱化司法性，但要完善仲裁的司法监督制度。我国仲裁制度自建立起，一直采用了高度模仿法庭的司法化模式，此后这种趋势有增无减。[29]随着市场经济的发展和商事纠纷处理的自治、效益和协商理念的深入，应逐步增加商业人士的参与、增加当事人的自主协商，并与诉讼程序加以区分。

目前，我国的《仲裁法》主要是作为一种高端的商事纠纷解决机制而存在，对于一般民事纠纷的解决意义相对有限。因此，今后仲裁作为多元化纠纷解决的重要组成部分在民事纠纷解决方面发挥重大作用，就要求对现有仲裁制度作出相应的修改与完善。

其次是关于和解制度方面的完善。和解与调解作为解决民事纠纷最有效的方式，在当代的司法改革中，更是受到了广泛的关注和高度的重视。而我国《民事诉讼法》关于和解的规定有两条,一是第50条的规定：“当事人双方可以自行和解。”二是第211条的规定：“在执行中,双方当事人自行和解达成协议的,执行员应当将协议内容记入笔录,由双方当事人签名或盖章。”“一方当事人不履行和解协议的,人民法院可以根据对方当事人的申请,恢复对原生效法律文书的执行。”前者是本文所论的诉讼和解,后者被称为执行和解。第50条也仅仅明确和解是当事人在诉讼中的一项诉讼权利,对于和解的性质、和解的条件、和解的程序及和解的效力等均未做出规定。

对于和解制度的完善，应从以下几方面入手：

（1）明确规定和解协议的效力。在我国,当事人达成和解后可以采用两种方式结案:一是原告撤诉。此时,如果一方当事人不执行协议的内容,另一方当事人只能重新起诉;二是当事人在达成协议后,由法院出具调解书,此时案件已由和解转为调解。由此可见,我国民事诉讼中的当事人和解并没有明显的制度特征,在不同的情况下,它会导致撤诉或者调解书的达成。而在英美法系国家,当事人之间的和解协议具有阻却当事人对原纠纷再行起诉的效力,即如果当事人没有申请“合意判决”,一方当事人不履行和解协议,另一方当事人可以根据和解协议代替原来的诉因而提起诉讼。但是在我国,当事人在撤诉后只能根据原先的诉因重新起诉。从这个角度讲,在当事人不自愿履行和解协议的情况下,和解协议的达成没有任何法律意义,而且还会造成司法资源的浪费。所以法律应该对当事人之间达成的和解协议的效力作出明确的规定。

（2）加强对和解协议达成的监督和救济方面制度的完善。正如上文中提到，在司法实践中，有些案件当事人借“和解—撤诉”的途径来达到规避法律的目的，有时甚至损害了国家、集体和他人的合法权益，但由于没有法律的规定，而无法对和解进行监督和救济。所以，修改民事诉讼法可以考虑加入对和解协议的监督和一方当事人不履行和解协议的救济。其实，归根到底，这还是要明确对和解协议效力的规定。

（二）努力实现非诉讼纠纷解决渠道与诉讼途径的良性互动

我国目前的非诉讼解决机制主要是调解机制，这也是我国传统的非诉讼纠纷解决方法。非诉讼纠纷解决渠道与诉讼途径的良性互动（诉调衔接）乃是当下司法改革的一项重要内容，加强诉调对接，实现社会和谐，是新形势下人民法院民商事审判工作的方向。而司法确认就是诉讼与非诉纠纷解决方法相衔接的重要制度，所以完善诉调衔接机制，首当其冲是完善司法确认制度。

发端于甘肃省定西法院系统的司法确认实践，已于2009年7月被《最高人民法院关于建立健全诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制的若干意见》（以下简称《若干意见》）所确认。随后，2010年8月28日第十一届全国人大常委会第十六次会议审议通过的，并于2011年1月1日起开始实施《中华人民共和国人民调解法》正式将司法确认程序写入法律中，这是首次司法确认制度入法。人民调解协议司法确认制度的正式入法不仅使该项制度获得了法的正当性，而且也为该制度在实践中的规范化运作奠定了基石。《人民调解法》颁布之后，为了在司法实践中更好地落实司法确认制度，最高人民法院于2011年3月出台了《关于人民调解协议司法确认程序的若干规定》（以下简称《司法确认规定》）。该规定的内容比较具体，包括案件管辖、受理条件、案件审理的具体要求、不予确认的情形等等。但是所有这些立法及司法解释对司法确认制度都只是作了原则性的规定，没有对司法确认的审判程序作出具体的规定。司法确认制度又是涉及非诉调解与诉讼之间关系的制度，现行民事诉讼法对此也没有相应的制度和程序安排。所以相关理论和制度层面的研究以及立法完善是十分必要的。

从比较法来看，世界上很多国家和地区都有类似我国诉调衔接中司法确认的制度。[30]比如日本，根据日本《民事调停法》第16条规定，调停中当事人之间达成协议，并记载在笔录上，就作为调停成立，原记载的笔录同审判上的和解具有同等效力。即协议的一方当事人不履行协议约定的内容时，另一方当事人可依据日本《民事执行法》的规定申请有管辖权的法院强制执行。2000年1月1日生效的《德国民事诉讼法施行法》第15a条规定了一些诉前强制调解的案件，对于这些案件当事人通过调解达成合意，就意味着争议的消除或法律关系的确认。对因调解而达成的合意，《德国民事诉讼法》第794条提供了强制执行的保证。再比如我国台湾地区，根据台湾地区民事诉讼法的规定，对于法院附设调解的效力，调解成立后，与诉讼上和解具有同一效力。如果当事人认为有无效或可撤销情形，可根据台湾民事诉讼法416条的规定，调解有无效或得撤销的原因者，当事人得向法院提起宣告调解无效或撤销调解之诉。法院依法宣告调解无效或撤销调解时，并得就原申请调解的事件作出裁判。另外，台湾地区的“乡镇市调解条例”还明确规定，乡镇市公所应于调解成立之日起七日内，将调解书送请管辖法院审核，调解经法院审核后，当事人就该事件不得再起诉、告诉或自诉。而经法院审核之民事调解与法院确定之民事判决具有同一效力。最后来看美国，美国的法院附设调解和社区调解中心所建立的调解制度，其中一项重要的内容就是：和解书一旦订立，即与法院判决书具有同等的法律效果。对于调解者作出的裁决，如一方或双方当事人不服，则启动正式的司法程序，之前的调解或裁决均归于无效。若当事人对于调解结果没有提出任何异议，调解员就会作出具有法律约束力的裁判。由此我们可以看出，无论是大陆法系国家，还是英美法系国家都存在着类似于我国司法确认的制度。即通过赋予符合特定条件的诉讼外调解协议以强制执行力，将大量的纠纷通过非诉讼程序解决。

综上所述，司法确认作为诉调对接的关键环节，对于充分发挥各种纠纷解决机制的作用，为法院减负，为当事人分忧，最大限度地化解纠纷，促进社会和谐具有重大的现实意义。[31] 所以，我们有必要在诉调衔接机制方面进行进一步的完善。我们认为完善该制度需要考虑的具体问题有以下几方面：

1、司法确认的受案范围

人民法院在司法确认程序中应该受理什么样的案件，也就是说哪些类型的案件能够进入到确认程序中，各制度之间差异很大。根据《人民调解法》第33条的规定，经人民调解委员会调解达成调解协议的，可以向人民法院申请司法确认。而根据《若干意见》第20条的规定，经行政机关、人民调解组织、商事调解组织、行业调解组织或者其他具有调解职能的组织调解达成调解协议的，具有民事合同性质，可以申请有管辖权的人民法院确认其效力。《司法确认程序》的第4条是以列举的方式排除了不予受理的情形。这是立法上的规定，各个地方的做法也是不尽相同的。有的较为严格一些，有的就比较宽松。

我们认为，应该按照《若干意见》的规定，对属于基层人民法院民事管辖范围内公民、法人和其他组织之间涉及权利义务关系的民商事纠纷案件都可以进入到司法确认程序中，无论是经过人民调解委员会调解、行政调解、商业调解，还是其他具有调解资格的组织的调解。这类案件包括各种合同纠纷、宅基地纠纷、农业承包合同纠纷、人身损害赔偿纠纷、分家析产和继承、相邻关系、赡养抚养纠纷等等。从现行法律和司法解释来看，对于确认身份、收养和婚姻关系的人民调解协议的申请是不予受理的。因为从传统的民事法律理论和民事诉讼法的实践来看，上述三种确认身份关系的案件都被认为具有特殊的公益性质。这些纠纷的解决主要强调法院公权力的职权干涉。因此，根据案件的性质不适合调解，也不允许当事人达成调解协议，即使达成了调解协议也不予以受理和确认。但是不可否认的是，基于人民调解的现状，上述依其性质不可调解的纠纷，在人民调解的实践中还是存在不少，并且在这些调解中有些并没有违反公益。因此，笔者认为，对于此类所谓具有社会公益性质的纠纷经人民调解达成协议的案件，法院不应该将此排除在确认程序之外。相反，应该予以受理。通过确认程序，审查其是否违背社会公共利益或有损第三人的合法权益。就此而言，司法确认仍有其法律意义，即及时定纷止争，支持和监督人民调解。这就需要将司法确认的效力扩大，让其具有判决一样的既判力效果，而不仅仅是强制执行力。

2、司法确认的审查范围

司法审查的范围与司法确认适用的范围，是两个紧密相关但是角度和侧重面不同的问题，司法审查的范围为可以确认的案件划定了一个标准。[32]最高人民法院《司法确认规定》对此没有直接的规定，但是其第7条规定了不予确认的一些情形，即第一，违反法律、行政法规强制性规定的；第二，侵害国家利益、社会公共利益的；第三，侵害案外人合法权益的；第四，损害社会公序良俗的；第五，内容不明确，无法确认的；第六，其他不能进行司法确认的情形。我们认为，由于非诉纠纷解决机制有其自身特点，法官对调解协议的审查标准和范围应该与审判时的审查标准有所不同，不能过于复杂，不能像民事诉讼程序那样严格。但是必须对以下事项进行审查：首先，纠纷主体的审查，这主要是对司法确认受案范围的进一步分化。其次，要审查调解协议当事人的意思表示是否真实，是否存在欺诈、胁迫或者恶意串通等情形。因为当事人的自愿是人民调解协议有效的基础，如果调解过程中存在欺诈、胁迫等违反自愿原则的情形，该调解协议也就失去了确认其效力的正当性。再次，对协议内容的合法性予以审查。司法确认程序本身就是一种司法审查的方式，意在对人民调解协议进行法律审查，合法性审查自然是题中应有之义，违反合法性的调解协议不应通过司法确认予以保障。并且，在这一项审查中除了审查违反强行法的规定外，还应该对是否违反社会公序良俗，是否损害其他第三人的合法权益进行审查。非诉纠纷解决机制有衔接国家法律和传统道德，引导社会自治的功能，被司法确认而赋予强制性法律效力的调解协议理当不损害社会公益和其他人的合法权益。

3、司法确认的程序性质与适用的文书形式

从上述所列法律中可以得出，司法确认是通过司法审查确认各种调解协议的效力，并赋予这些调解协议以强制执行力的制度。该制度的启动，首先是由双方当事人共同申请。双方当事人能共同申请首先是对调解协议所涉及的权利义务关系没有争议。因此，从性质上来看，该制度并不是解决纠纷，而是对双方当事人之间权利义务关系的状态予以确认，所以说，它不是诉讼程序，而应该是非诉程序，但又和现行民事诉讼法中关于非诉讼程序的规定不同，是一种具有独特性质的非诉讼程序。鉴于此，我们认为最高人民法院《若干意见》中规定，人民法院审理申请司法确认的案件，参照适用《民事诉讼法》中关于简易程序的规定，欠缺考虑。只是在没有相关法律依据，又没有到成熟的单独立法必要时的一种暂时性规定。所以修改民事诉讼法，或对司法确认制度进行完善时这是一块重要的考虑点。

人民法院对人民调解协议进行司法审查后，究竟应当以何种形式（判决、裁定或者决定）作出“司法确认书”？我们认为，综合考虑民事诉讼中法院判决、裁定和决定三种诉讼文书的特点及其适用范围，本着维护当事人的诉权和确保案件质量，对调解协议的结果予以固定。法院作出“判决”必须通过审查查明案件事实，不利于快捷、经济地解决纠纷，而仅涉及程序性问题的“决定书”使得当事人不能上诉，不利于保护当事人的诉权。“裁定书”主要针对程序性的事项作出断定，形式较为灵活。但对于司法确认书的形式，法律中应予明确规定，在规范司法确认程序时进行统一规定，避免司法实践中做法不一的现象。

4、司法确认案件管辖法院的确定

关于申请司法确认案件的管辖法院，《人民调解法》没有涉及，《衔接若干意见》第21条规定得较为详细：当事人可以在书面调解协议中选择当事人住所地、调解协议履行地、调解协议签订地、标的物所在地基层人民法院管辖，但不得违反法律对专属管辖的规定。对此，各地方法院的做法各有不同。最新发布的《司法确认程序规定》与此前的司法解释差别比较大。该法第二条规定：“当事人申请确认调解协议的，由主持调解的人民调解委员会所在地基层人民法院或者它派出的法庭管辖。”

由此可见，当前的理论观点在级别管辖的问题上是一致认同基层法院管辖。在地域管辖的问题上比较倾向于由调解组织所在地的基层法院管辖。我们也比较同意现在理论上的这种倾向，只是这一规定还必须在正式的法律中予以明确、完善，因为司法解释的效力毕竟不比正式的法律具有更高的效力。

 5、司法确认程序的收费问题

当事人申请确认时，是否可以比照民事诉讼起诉的案件，缴纳确认费用。对此，《人民调解法》没有规定。《衔接若干意见》第30条则规定，地方各级人民法院可根据实际情况，制定关于相关费用的规定，也没有直接提到确认费用的收取。而随后颁布的《司法确认程序规定》第11条明确规定，人民法院办理人民调解协议的司法确认案件，不收取费用。在理论上也有学者提出可以比照民事诉讼法关于诉讼费用缴纳的规定，减半收取。

实践中，对于司法确认费用如何承担的问题，各个地方法院的做法也不一致，经济发达的地区，例如江苏省高院规定全省法院审理司法确认案件不收取任何费用。[33]而经济欠发达地区和西北部地区就规定收取一定的费用，例如山西省孝义市法院就规定法院审理调解协议效力确认案件每件收取100元 。

我们认为，确定费用的收取与否，主要的考量因素应该是是否有利于该制度功能的发挥。司法确认机制是一项便民利民的好制度。为了充分发挥该制度在解决社会矛盾、化解社会纠纷、促进社会和谐稳定的作用。法院在办理司法确认案件时，应当不收取任何费用，以此保障人民群众对司法确认的高度认可，提升司法确认的公信力和法院的形象。

6、司法确认的补救与纠错机制

由于调解协议司法确认的特殊性，对审查的范围没有民事诉讼程序那么严格，难免会出现纰漏。因此，完善监督补救制度是十分必要的。我们认为，司法确认程序虽然不同于普通诉讼程序，但同样作为法院审判工作的一部分，可以参照民事诉讼法的审判监督程序，由当事人申请，经审查司法确认确有错误的，可以启动再审程序。撤销确认的裁决，使其法律效力归于消灭。但对于确认书的审判监督也应该到此为止，而不宜再对人民调解协议再进行审判监督。

（三）切实增强多元化纠纷解决方式的有效解纷能力

1、科学界定调解组织的主体地位

科学界定调解组织的主体地位，关系到诉调衔接工作的顺利展开。根据我国现行《民事诉讼法》和有关调解的法律法规以及调解实践中的情况，我国目前存在的调解组织比较凌乱，主要包括：人民调解委员会、行政机关调处组织、商业调解委员会以及行业调解委员会等等。法律没有对这些调解组织调解案件的范围作出具体的、统一的规定，从而导致法院在对调解协议进行确认时需要审查的内容太多，这既不利于诉讼效率的实现，还有浪费司法资源之嫌，更重要的是影响了调解协议的确认效力。所以，在立法上对调解组织的主体地位进行科学界定是十分必要的。我们认为，应明确规定经过哪些调解组织达成的调解协议能够进入司法确认程序，得到确认并赋予一定的法律效力。所以应该依照《最高人民法院关于建立健全诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制的若干意见》的规定，将合法的调解组织界定为包括人民调解委员会、行政机关、商事调解组织、行业调解组织以及其他具有调解职能的组织。

2、提高调解人员的法制观念和解纷素质

完善多元化纠纷解决机制，加强诉调对接机制，不仅需要制度的跟进，提高民商事审判法官的司法能力和工作水平，特别是做群众工作、调处矛盾纠纷的能力，而且需要建立一支稳定的社会调解队伍。基层人民法院应当通过一定时期的工作实践，通过实战考察，了解掌握本辖区可用来协助参与调解工作的社会各方面的力量，建立人力资源库，通过定期培训、实践锻炼、个案指导等形式提高其工作能力，逐步形成一支较为稳定的社会调解队伍。这样人民法院在受理案件后，认为根据个案情况，需要社会力量参与协助调解时，能够及时调配。主要从以下方面进行：

（1）深化法治理念教育。只有树立了正确的法治理念，才能从根本上建设和实现社会主义法治，更好地发挥法律之于定纷止争的功用。因此，调解人员要树立法治理念，在调解过程中要坚持法律面前人人平等，坚决反对把人分成三六九等，给予不同对待的做法。调解人员必须努力维护法律权威，坚决反对任何破坏国家法制统一的行为。要妥善处理好涉及人民群众最关心的现实利益问题。在调解工作中体现服务，在服务中强化调解，决不能对群众“吃拿卡要”。

（2）公开调解，接受监督。目前，人民群众监督调解组织的方式日益多元和普遍。传统的信息管制思维已经远远不适应当代社会的发展，坚持公正化办案，树立以公开促公正、以透明保廉洁的思想，大力推进“阳光执法”，除法律规定保密的情况外，调解的依据、程序、流程、结果都应该公之于众，自觉接受群众监督。对于群体性事件，更要坚持公开透明。对于矛盾的调处结果要进行跟踪反馈，认真总结经验教训，通过对事件发生发展情况及处置工作中存在问题的回顾、讲评和反思，提高调解队伍妥善处置社会矛盾的理念和能力。

（3）加强调解人员的队伍建设。充分发挥人民调解工作在创建和谐社会中的职能作用，必须注重从加强调解队伍建设、夯实和谐基础入手，对人民调解组织进行全面整顿。整顿调解队伍，要严格按照《人民调解若干规定》的条件，把那些懂法律、有专长、文化程度较高、为人公正、关心群众，热心于人民调解工作，具有一定法律、政策水平的人员选聘到人民调解队伍中来，发挥他们的优势和能力，促进人民调解委员会维护基层社会稳定职能的充分发挥。同时，继续推进专职人民调解员队伍建设，提高专职人民调解员的素质，充分发挥专职人民调解员在化解社会矛盾纠纷中的积极作用。有条件的法院可以依照一定的标准建立调解组织名册和调解员名册，以便于引导当事人选择合适的调解组织或调解员解决纠纷。

（4）加强对调解员的业务培训，提高其工作能力。为提高调解组织和调解人员的工作能力，应有组织、有步骤地加强人民调解员的培训工作。此外，基层法院和基层人民法庭要发挥其职能优势，采取以案讲法、现场指导等形式指导人民调解员开展个案调解工作。通过培训使他们逐步提高政治业务素质和调解工作技能。调解员还应该遵守调解员职业道德，增强群众对他们的信任感，使更多的纠纷通过调解得以解决，以期达到案结事了、维护稳定之功效。

（5）完善调解工作的激励机制。完善调解工作的激励机制，有助于激发工作动力。进一步完善调解组织的考核奖惩制度、评先评优制度，加大奖励力度，充分体现出“多劳多得”和“论功行赏”的激励机制，以制度管人，以制度激励人，创造一个良好的“赶先进，争上游”的良好氛围。加大对调解人员公正廉洁的考核权重，以此有效激励其廉洁调解。

此外，行政机关调处组织、商业调解委员会以及行业调解委员会工作人员同样有一个提高素质和工作能力、遵守职业道德，增强调解效果的问题。这里不再详述。

结语

构建多元化纠纷解决机制已经成为当前世界各国积极探索和实践的有效解纷途径，对处于发展新时期的我国来说意义更加深刻。构建科学合理的多元化纠纷解决机制，是各种解纷手段的自我完善，也是诉讼与非诉讼解纷方式的有效衔接和协调发展。这不仅可以缓解司法审判压力，实现司法资源的有效配置，而且体现了对当事人权利的充分尊重和保护。通过对孝义、交口模式等全国各地探索多元解纷实践的介绍，能使我们从实践中受到启发，发现问题，从理论上予以完善，为构建适合我国国情的多元纠纷解决机制提供参考。

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