【基本案情】

2014年6月初的一天，被告人王某甲在王某乙（刑拘在逃）的介绍下，以400元的价格卖给吸毒人员王某丙冰毒约0.25克；2014年6月中旬的一天，被告人王某甲在王某乙的介绍下，以500元的价格卖给王某丙冰毒约0.25克；2014年7月5日，被告人王某甲在王某乙的价绍下，持毒品冰毒欲进王某丙家交易时被公安民警抓获，当场从其身上查获冰毒一小包，经技术监督部门检验测试和公安机关司法鉴定，该包冰毒重0.5084克，含有甲基苯丙胺成分。

一审法院认为，被告人王某甲多次贩卖毒品给他人吸食，其行为构成贩卖毒品罪，且属于《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款规定的“情节严重”的情形，故判决被告人王某甲犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三千元。

一审宣判后，被告人王某甲及其辩护人上诉称，原判没有考虑本案的综合情节，认定上诉人贩卖毒品三次属“情节严重”是片面、机械地理解法律，忽略刑法本身规定的对毒品犯罪进行量刑的重要标准即毒品数量，有违刑法和司法解释规定的本意，量刑畸重。

【争议焦点】

本案被告人的行为是否属于刑法第三百四十七条规定的“情节严重”？

【裁判评析】

其一，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条规定，走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。贩卖甲基苯丙胺（冰毒）50克以上的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产；贩卖甲基苯丙胺10克以上不满50克的，处七年以上有期徒刑，并处罚金；贩卖甲基苯丙胺不满10克的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。由于刑法“情节严重”的规定比较原则，司法实践中不易操作。而《最高人民法院关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》第三条（《解释》第三条）对前述“情节严重”的情形作出如下列举：即（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片140克以上不满200克、海洛因或者甲基苯丙胺7克以上不满10克或者其他数量相当毒品的；（二）国家工作人员走私、制造、运输、贩卖毒品；（三）在戒毒监管场所贩卖毒品的；（四）向多人贩毒或者多次贩毒的；（五）其他情节严重的行为。通过前述规定可知，毒品犯罪定罪虽不以数量为依据，但无论刑法还是相关司法解释均将毒品数量作为确定量刑幅度的主要依据。同时，刑法对于个罪判处刑罚的规定一般均以该犯罪的既遂为模式。本案被告人虽先后三次贩卖毒品，但贩卖毒品数量刚刚满1克，且第三次属于犯罪未遂，单纯考虑贩卖三次即属于“情节严重”明显不妥。

其二，按照体系解释原理，在刑事立法者看来，《解释》第三条规定的五种情形具有刑罚处罚的相当性和等值性，也就是说，贩卖甲基苯丙胺7克以上不满10克与多次贩毒在罪质与罪量上具有等值性，否则就有违刑事立法的体系性规定。因此，对于多次贩毒的，是否认定为“情节严重”，要结合毒品数量、人数、次数定具体情况，具体分析具体认定，不能一概而论。一般情况下，对于多次贩毒的数量接近“情节严重”起点7克的，可以认定为“情节严重”。本案被告人先后向同一人贩卖毒品三次，数量刚满1克，从贩卖数量、人数、次数等来看，认定为“情节严重”不当。

其三，从定性分析的角度来看，刑事法律规定中的“情节”是综合反映犯罪行为社会危害性的主客观事实，并非单纯的某一主观或客观事实。本案被告人先后三次贩卖毒品虽属于多次贩卖毒品，但从贩卖毒品数量、人数、次数以及第三次犯罪属于未遂的具体情况来看，原判认定被告人的行为属于“情节严重”，并在三年以上七年以下量刑幅度内量刑明显不符合罪责刑相适应原则。

综上，本案被告人贩卖毒品的行为不属于刑法第三百四十七条第四款规定的“情节严重”。依照《山西省高级人民法院关于常见犯罪的量刑指导意见实施细则》的规定，根据本案被告人基本犯罪事实，对于被告人应当在一年以下有期徒刑、拘役幅度内确定量刑起点，每增加冰毒1克，增加5个月刑期，且具有多次贩毒情形，但未认定为“情节严重”的，可以增加基准刑的30%以下。据此，确定量刑起点为1年，基准刑确定为17个月，并结合具有多次贩毒的情节和被告人第三次犯罪未遂的具体情况，确定宣告刑为有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币三千元。