摘要：银行“飞单”是近年来理财产品交易中出现的新问题，2011年华夏银行“飞单”案发，银行“飞单”开始进入大众视野。2014年6月，平安银行上海松江新城支行两个客户经理销售“飞单”，替外来项目非法集资近亿元；2015年，农业银行北京分行副行长陈英顺因违规代销一单5亿元理财产品被免职；2015年7月，广发银行被曝“飞单”，资金损失达767万元；2017年4月，民生银行“飞单”事件曝光，涉案金额达到30亿元；2017年6月，美的集团发表声明，10亿元理财资金遭“骗局”事件浮出水面。银行“飞单”事件频发，此种行为应适用何种罪名？笔者将在本文中对此进行论述。

关键词：银行“飞单” 罪名适用 非法吸收公众存款罪

一、问题的提出

案例一：2017年6月29日，美的集团通过微信公众号发布“针对市场所关注的美的集团下属理财公司理财案件的声明”一文称，公司下属合肥美的冰箱公司（合肥美的）在2016年3月购买10亿元理财信托产品，2016年5月通过内控日常核查发现存在诈骗风险并第一时间报案。2016年3月，美的金融中心安徽分部的负责人李某，向其大学同学透露：“美的理财业务最重要的要求是要有银行兜底”。获知这一信息后几天，这位大学同学辗转通过一位证券公司的投资经理，向李某介绍了一个名为“财通资产－创赢1号单一客户专项资管计划”的理财项目，由农业银行成都武侯支行出具兜底函。2016年4月7日，经过论证后美的集团正式放款。10亿元理财资金，由美的总部拨付给合肥美的，由后者放款至资管计划的托管银行，再经过下一层通道渤海信托，最终落入实际用资的三家公司账户中。直到放款后2个多月，美的方面最终发现，无论是银行出具的兜底函，还是资金流向的3家公司授信资料，均为伪造。

案例二：2017年4月，民生银行被爆出旗下北京航天桥支行销售“假理财产品”，涉案金额达到30亿元。该案系民生银行北京分行航天桥支行行长张颖伙同其他工作人员，向该支行鲸钻高尔夫俱乐部100多位私行客户和其他没有达到私行标准的高端客户推荐“非凡资产安赢”等“非凡”系列理财产品。根据《理财产品业务实施细则》，要购买该理财产品，投资者需要事先签署《中国民生银行理财产品说明书》《中国民生银行理财产品协议书》《中国民生银行理财产品转让协议》《交易资金监管协议》四份协议。《中国民生银行理财产品转让协议》的签署，主要是因为先前投资该理财产品的投资者因为资金紧张，愿意将到期利息全部兑付给接盘者，因此，张颖以高息低险为由，将非本行理财产品在私行客户和高端客户当中进行销售，并在销售过程中，所有的合同文书都加盖了“中国民生银行北京航天桥支行储蓄业务公章”，除了《中国民生银行理财产品说明书》以外，所有的协议都有受让人和转让人的手写签名。但是，该理财产品从未在民生银行总行备案，通过官方渠道无法追查投资资金的具体流向，这意味着民生银行对此类理财产品毫不知情。

案例三：2012年，广发银行为大观言基金发行的产品托管2000万元左右的资金。共有5位客户在广发银行工作人员的推荐下，分别在北京分行东直门支行和海淀支行柜台购买了大观言基金，有767万元规模的产品为广发银行柜台出售；另有9位投资者被客户经理引荐到大观言基金公司签署合同。这14人中少数投资金额为50万元，其他均在百万元以上。投资者签订的是《北京观言远达投资中心（有限合伙）有限合伙人入伙协议》和北京观言融达投资中心（有限合伙）有限合伙人入伙协议》。无论是否在银行柜台签订协议，这14位投资者手中的合同除去项目标的不同外，其余内容及盖章均类似，而广发银行与大观言基金公司从未有过代销关系。

案例四：国内首个引起广泛关注的“飞单”事件是在2011年。王某某伙同李某、濮某某、张某等人，于2011年11月至2012年3月，分别以永恒生典当、新盛博汽车、奥鑫汽车、云顶文娱四个股权投资项目的名义，在未经有关部门依法批准的情况下，通过电话联系、现场宣传等方式在本市向不特定人员推销，并承诺每年11%－13%的高额固定回报，先后招揽了100余名投资人，非法募集资金1.105亿元，其中王某某参与策划共谋，负责制定上述投资项目的入伙协议书样本、宣传资料等，联系中发担保公司对各出资人的本金和约定收益进行担保；李某负责产品营销业务，联系张某，与张签订《居间协议》，约定由张负责上海地区的销售；张某联系濮某某，由濮某某私自在华夏银行嘉定支行办公场所，向不特定公众推销上述四个股权投资项目。本案经上海市第二中级人民法院二审，认定濮婷婷犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年九个月。

在这些案例中，行为人以其所在的银行提供的平台为依托，将第三方机构理财产品推销给客户，并利用其银行工作人员身份和银行的工作环境、设施设备等向客户传递该理财产品为银行发行或承销的信息，披上银行信用的外衣，在理财办公室推销起了第三方机构的理财产品，不仅使客户经济利益遭受了巨额损失，更严重侵害了国家金融秩序。

二、银行“飞单”的界定

“飞单”并非法律术语，简单来说就是销售业务员拿到订单后，不将订单交由员工所在公司经营，却将订单放在别的公司做。具体到银行理财类业务，即银行从业人员，虚构事实或隐瞒真相，将非本机构自主发行或承销的第三方机构理财产品冒充成本机构发行或承销的理财产品，销售给客户的行为。此概念是从抽象意义上理解银行“飞单”：银行的理财产品销售业务是为“飞单”之“单”，银行工作人员将本应属于本机构的业务暗度陈仓给第三方机构，是为“飞单”之 “飞”。华夏银行濮某某“飞单”事件爆发之后，银监会2013年3月25日下发《关于规范商业银行理财业务投资运作有关问题的通知》（2013年8号文），明确规定商业银行代销代理其他机构发行的产品投资于非标准化债权资产或股权性资产的，必须由商业银行总行审核批准。然而关于银行“飞单”的新闻从未淡出过我们的视野。

银行“飞单”是二级市场激烈竞争的产物。传统银行销售理财产品的方式主要有两种：一种是自主设计发行的理财产品，包括固定收益类理财产品、非保本浮动收益理财产品和保本浮动收益理财产品；另一种则是承销第三方机构的理财产品。在银行承销理财产品的场合，原则上虽不由该银行承担无法兑付的后果，但为控制可能造成的风险，银行监管部门往往设定严格的评估报告程序。《商业银行理财产品销售管理办法》《商业银行个人理财业务风险管理指引》等明确规定，银行承销理财产品必须自行或由第三方机构对理财产品进行评估、制定主要风险的管控措施、并向银监会或其派出机构报告。与之相对的是未经评估报告的第三方机构理财产品，尤其是第三方理财机构发行的产品，一方面其机构设立未经过监管部门的严格限制，另一方面其发行的产品也未经客观严格的评估，不仅具有较高的风险，且不乏第三方理财机构在无法兑付的情况下从容逃之夭夭跑路事件。监管的空白和社会形象的劣势，催生了公众对于传统金融机构的信任以及对第三方理财机构的排斥，促使社会资金更多地流向传统金融机构渠道。在这种情况下部分第三方理财机构为募集到更多的资金，转而以高额佣金诱使银行工作人员实施“飞单”，将自己的产品伪装成银行发行或承销的理财产品，借推销正规理财产品之名，行销售己方产品之实。

相对于传统财产犯罪，银行“飞单”具有以下两个特征：

1、行为实施与客体侵害之间具有一定时间差，实施后尚需一定客观条件的发生才会引发客户财产权利的侵害。在传统财产犯罪中，盗窃、抢劫、诈骗等行为一经实施，无需附加其他客观条件即可造成受害人财产权利的侵害，其与客体侵害是密接的。而在银行“飞单”中，根据理财产品销售合同的约定，客户在出让财产所有权的同时，获得产品存续期内收益甚至在特定条件下赎回本金的权利。因此，只有融资方资金链断裂产品无法兑付时，银行“飞单”才可能造成客户财产权利受到侵害的后果。

2、行为人一般不具有非法占有或故意毁坏客户财物的主观目的。在实践中我们很难说行为人是为非法占有客户财物而促使其与第三方签订合同，因为即便客户与第三方签订了购买合同，获得财物所有权的也是第三方机构而非行为人；我们也很难说行为人是为了使客户购买风险较高的理财产品从而遭受经济损失而促使其与第三方签订合同，这与行为人吸引更多优质客户的初衷反而是相悖的。实践中“飞单”行为人的主观目的往往十分直接而明确，即通过吸引更多客户更大投资来获得第三方机构许诺的更高佣金。

三、银行“飞单”行为刑法规制分析

我国《刑法》对于银行“飞单”行为没有提出明确的规范条文，所以现阶段对于银行“飞单”这一类新型违法犯罪行为的规制仍处于讨论的阶段。对于刑法应当如何规制银行“飞单”行为在刑法理论界存在不同的观点：有的观点认为应当以《刑法》第一百八十一条第二款诱骗投资人买卖证券、期货合约罪规制银行“飞单”行为；有的观点认为应当以《刑法》第二百六十三条诈骗罪规制银行“飞单”行为；有的观点认为应当以《刑法》第一百八十五条之一第一款背信运用受托财产罪对银行“飞单”行为进行规制；有的观点认为应当对银行“飞弹”行为以《刑法》第一百八十七条吸收客户资金不入账罪进行认定；还有的观点认为银行“飞单”完全符合非法吸收公众存款罪的犯罪构成，应当以《刑法》第一百七十六条进行规制。

（一）银行“飞单”行为应适用非法吸收公众存款罪

1、我国《刑法》关于非法吸收公众存款罪的规定

《刑法》第一百七十六条规定：非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。该条款确立了非法吸收公众存款罪的构成要件：其主体为一般主体，即年满16周岁具有刑事责任能力的自然人，单位也可以构成本罪；主观方面表现为故意，但行为人不能有非法占有的目的，否则就可能构成集资诈骗罪；客体是国家的金融管理秩序；客观方面表现为，未经中国人民银行批准，向社会不特定对象吸收资金，以或者不以吸收公众存款的名义，出具凭证，承诺在一定期限内还本付息，扰乱金融秩序的行为。

2、银行“飞单”行为完全符合非法吸收公众存款罪的构成要件

 首先，银行“飞单”行为的主体符合本罪的主体要件。银行“飞单”行为的主体是银行从业人员。包括在形式上负有理财产品销售职责的工作人员，譬如在银行日常业务中负责理财产品销售的包括业务主管、业务主办、客户经理、非现金柜员等岗位从业人员。也包括其他如现金柜员等并不具有形式上的理财产品销售职责，但同样可依靠其身份及工作的便利条件实施银行“飞单”行为的从业人员。而我国《刑法》并未对非法吸收公众存款罪的主体进行限缩，年满16周岁具有刑事责任能力的自然人即可构成本罪。因此，银行“飞单”行为符合非法吸收公众存款罪的主体要件。

    其次，银行“飞单”行为的主观方面符合本罪的主观要件。在银行“飞单”案件中，行为人明知自己虚构事实、隐瞒真相，以低风险、高额回报诱骗客户购买第三方理财产品，会发生危害银行金融管理秩序，致使他人财产处于高风险状态，侵犯他人财产权利的严重后果，仍然为了获取佣金或者其他目的，吸收客户资金给第三方机构使用，希望或者放任危害结果的发生，具有侵犯金融管理秩序和他人的财产权利的故意。而非法吸收公众存款罪的责任形式为故意，不要求有特定的目的。

    再次，银行“飞单”行为的客体符合本罪的客体要件。银行“飞单”行为将第三方理财产品放在具有理财产品发售权的银行进行销售，所得资金全部归于第三方理财机构，由第三方理财机构支付所承诺的投资收益，严重侵害了金融管理秩序。而非法吸收公众存款罪被立法者归于《刑法》第三章第四节破坏金融管理秩序罪当中，目的就是保护金融管理秩序这一客体。

    最后，银行“飞单”行为的客观方面符合本罪的客观要件。2010年12月13日颁发的《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第一条规定：违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为，同时具备下列四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为刑法第一百七十六条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”：（一）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；（二）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；（三）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；（四）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。在银行“飞单”行为中，行为人利用依法成立的银行所具有的较强的风险承受能力和较高的社会信赖度，以及自己在银行工作所形成的客户信赖，实施虚构事实、隐瞒真相，诱骗客户购买第三方理财产品，符合《解释》第一条第一款第一项所述的借用合法经营的形式吸收资金。在一般的银行“飞单”案件中，第三方理财机构往往会印制大量的宣传手册、传单，交由作为银行工作人员的行为人在向客户推荐购买该理财产品作宣传之用，行为人也会通过短信、微信等手段使客户知晓。在宣传过程中，必然伴随的是行为人承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报的行为，这里主要指的是承诺以高额收益作为回报，往往高于银行自身的理财产品回报。有的观点认为，根据《解释》，非法吸收公众存款的对象是社会公众即社会不特定对象，而银行“飞单”的对象往往是特定的客户群体，比如民生银行北京航天桥支行“飞单”案中针对的就是该行鲸钻高尔夫俱乐部的成员，均系该行私人银行高净值客户。其实不然，张明楷教授认为，对于“不特定对象”应从两个方面理解：（1）出资者是与吸收者之间没有联系（没有关系）的人或者单位。一方面，向亲朋好友吸收存款的，不成立本罪。但是，出资的社会公众中偶尔包含少数亲朋好友的，不影响本罪的成立。另一方面，在单位内部集资的，如果出资者是与吸收者之间没有联系的人，也不排除本罪的成立。至于出资者之间是否具有联系，则在所不问。（2）出资者可能随时增加，这是非法吸收公众存款的行为方式决定的。但是本罪的成立并不以行为人实际上已经吸收了多数人的存款为条件。只要行为人主观上具有向多数人吸收存款的故意，客观上所采取的手段可能从多数人处吸收存款，也可能构成本罪。银行“飞单”中行为人与客户的联系实质为银行与客户建立的关系，并非诸如亲朋好友或者单位内部的关系，且行为人的主观目的是让多数人购买第三方理财产品，完全与不特定对象相契合。

终上所述，银行“飞单”案件中，行为人虚构事实、隐瞒真相，将第三方理财产品冒充成本机构理财产品，通过允诺低风险、高额回报，诱骗客户购买非本机构发行或承销的理财产品，吸收客户资金的行为，破坏了金融管理秩序，符合非法吸收公众存款罪的构成要件。

（二）规制银行“飞单”行为观点之匡正

1、银行“飞单”行为不宜适用诱骗投资人买卖证券、期货合约罪

我国《刑法》第一百八十一条第二款规定，“证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司的从业人员，证券业协会、期货业协会或者证券期货监督管理部门的工作人员，故意提供虚假信息或者伪造、变造、销毁交易记录，诱骗投资者买卖证券、期货合约，造成严重后果的，处5年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处1万元以上10万元以下罚金；情节特别恶劣的，处5年以上10年以下有期徒刑，并处2万元以上20万元以下罚金。” 事实上“飞单”与我国刑法中规定的“诱骗买卖”行为极为类似。该条规定中“故意提供虚假信息或者伪造、变造、销毁交易记录，诱骗投资者买卖”的行为方式，与银行 “飞单”的行为方式极为相似，银行“飞单”在客观行为上完全包含于其中。但遗憾的是，该罪的犯罪主体仅限于证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司的从业人员，而不包括商业银行从业人员；且行为对象也被明确为证券、期货合约，而银行“飞单”中的理财产品显然与证券、期货合约不是一个概念。因此，诱骗投资人买卖理财产品的行为在罪刑法定的原则下还不能被评价为诱骗投资人买卖证券、期货合约罪。

2、银行“飞单”行为不宜适用诈骗罪

银行“飞单”系行为人通过虚构银行正在销售该理财产品的事实，隐瞒该理财产品并非银行自身开发或正规的第三方理财产品之真相，促使客户产生认识错误，从而具有购买(金融机构)理财产品的意志，对方基于错误认识处理财产，投资者选择在银行购买理财产品主要是看中银行本身的商誉和信用，但是基于对理财产品来源的错误认识，投资者购买了违规销售的理财产品。将客户购买购买理财产品钱款的所有权转移至第三方机构。从这些表现行为来看，银行“飞单”行为似乎完全符合诈骗罪的行为表现。

但在实践中行为人往往并非为非法占有客户财物而促使其与第三方签订合同，因为即便客户与第三方签订了购买合同，获得财物所有权的也是第三方机构而非行为人，银行“飞单”行为人的主观目的往往十分直接而明确，即通过吸引更多客户更大投资来获得第三方机构许诺的更高佣金。对此前文已有详尽的阐述，不再赘述。而诈骗罪在主观要件上要求以非法占有为目的，这也就从主观目的上否定了银行“飞单”行为构成诈骗罪的可能性。

 3、银行“飞单”行为不宜适用背信运用受托财产罪

2006年6月29日全国人大常委会公布的《中华人民共和国刑法修正案（六）》第十二条增设了背信运用受托财产罪，该罪名被规定在《刑法》第一百八十五条之一第一款。此罪为单位犯罪，主体为商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他金融机构。而在银行“飞单”案中往往是银行工作人员在未取得所在银行授权，未征得准许的情况下，私自发售第三方理财产品，银行在其中的角色多为受害一方，往往需要承担的是由此产生的民事责任。故无法将银行“飞单”行为认定为背信运用受托财产罪。

4、银行“飞单”行为不宜适用吸收客户资金不入账罪

2006年《刑法修正案(六)》对“用账外客户资金非法拆借、发放贷款罪”做出修改，取消了主观上的牟利要求和非法拆借、发放贷款的资金用途上的要求，将入罪条件由“造成重大损失”修改为“数额巨大或造成重大损失”，规定了单位犯罪，并将罪名修改为“吸收客户资金不入账罪”，正式确立了吸收客户资金不入账罪的构成要件：其主体为具有合法吸收客户资金资格的金融机构工作人员，主观方面为直接故意，客观方面为吸收客户资金不入账数额巨大或造成重大损失，保护客体也有所扩展。有观点认为，从主体、主观方面等方面论证“飞单”是否符合吸收客户资金不入账罪的构成要件并不存在障碍。对于这一观点，笔者持有否定态度。主要依据如下：

首先，从规范角度而言，在吸收客户资金不入账罪的故意中无法评价银行“飞单”交易欺诈的故意，在其所保护客体中也无法体现对金融交易管理秩序的保护。其次，从司法适用角度而言，适用吸收客户资金不入账罪还会在一定程度上导致罪刑不均衡。该罪名对绕过客户资金清算问题的诱骗购买行为情形束手无策；也无法使与银行“飞单”有着相似性和相当社会危害性的行为受到刑法规制，在法律效果和社会效果上大打折扣。例如，银行从业人员虽明确告知投资人某理财产品不为本单位所营销，但声称该产品风险极低利润极高，诱骗投资人购买造成重大损失的，其造成的社会危害性可能比银行“飞单”更大，却无法按照现行法律规定评价为吸收客户资金不入账罪，难免有罪刑不均衡之嫌。

四、余论

虽然适用非法吸收公众存款罪可以对“飞单”进行合理的定性和较好的规制，但也有一定的局限性，其症结在于非法吸收公众存款罪偏重于评价“飞单”破坏金融管理秩序的成分，在一定程度上忽视了行为人对直接受害人，购买理财产品的客户的财产安全的侵害。非法吸收公众存款罪的故意中无法评价侵害他人财产安全的故意，在其保护客体中也无法凸显刑法对公民财产权利的保护。但是，在现有刑事立法无法有效规制银行“飞单”行为，而在银行“飞单”现象层出不穷，刑法治理却越来越迫切的情形下，对银行“飞单”行为适用非法吸收公众存款罪也许是目前最优的选择。

参考文献

1、《民生银行一月两爆“飞单”事件投资者现场“讨说法”》，载于凤凰财经网，http://finance.ifeng.com/a/20170419/15307780_0.shtml，访问时间：2017年5月10日。

2、《广发银行飞单事件调查托管2000万利益链条深埋》，载于新浪财经网，http://finance.sina.com.cn/money/bank/20150807/091622903552.shtml，访问时间：2017年7月1日。

3、《上海市第二中级人民法院（2013）沪二中刑终字第726号刑事判决书》，载于中国裁判文书网，http://wenshu.court.gov.cn/content/content?DocID=5f7ae2ed-a87b-4bb2-8556-c1eb4bb32fc0，访问时间：2017年5月10日。

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7、 张明楷著：《刑法学》，法律出版社2011年第4版，第686页。