【基本案情】

2013年11月1日，被告人梁雄收取贾国强的380万元货款后，只供应给贾国强200余万的电煤，尚欠贾国强180万元的电煤未发。2014年4月26日被告人梁雄授权其妻杨雯婷以孝义市华岭煤业有限公司的名义与被害人郑淑霞代表的郑州市巨基商贸有限公司签订电煤购销合同，约定华岭煤业公司于2014年4月28日给郑州市巨基商贸有限公司发运一列火车的电煤，郑州巨基商贸有限公司于合同签订之日预付煤款50万元。郑淑霞于合同签订当日依约支付杨雯婷50万元的承兑汇票。2014年4月28日，被告人梁雄并未给郑淑霞供煤，而是将郑淑霞给付的50万元承兑汇票贴现48.5万元，在张文龙处购买10.6万元的中煤，卖给贾国强，以偿还之前欠贾国强的债务。剩余贴现款亦挪作他用。合同到期后，郑淑霞多次要求被告人梁雄发煤，被告人梁雄隐瞒真相，以各种理由推托。郑淑霞再三催促，梁雄赊购了1万余吨原煤，并通知郑淑霞来厂里看煤，郑淑霞化验出煤不符合合同要求，被告人梁雄称需要购买好一点的煤来配，要求郑淑霞再付20万元。2014年7月2日，郑淑霞给梁雄之妻杨雯婷银行卡上转了20万元，梁雄未按约定支配20万元，而是将20万元直接转给霍彦富用于偿还其债务。郑淑霞多次要求被告人梁雄退款，被告人梁雄于2014年7月22日退款7万元，剩余63万元非法占为己有，截止2015年1月案发，一直未予偿还。

山西省孝义市人民法院一审以被告人梁雄犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金五万元，犯罪所得63万元予以追缴返还被害人。判后，被告人梁雄不服，提出上诉。本院二审认为被告人梁雄的行为构成合同诈骗罪，但一审判决认定被告人梁雄合同诈骗63万元为“数额特别巨大”属适用法律错误，应为合同诈骗“数额巨大”，遂将被告人梁雄的刑罚从有期徒刑十年，并处罚金五万元改判为有期徒刑八年，并处罚金四万元。

【主要问题】

（一）被告人梁雄采取“拆东墙补西墙”方式履行合同的行为如何定性？是否构成合同诈骗罪?

（二）合同诈骗罪中诈骗数额较大、巨大、特别巨大的标准如何把握？

【裁判理由】

（一）被告人梁雄采取“拆东墙补西墙”方式履行合同的行为构成合同诈骗罪

本案审理过程中形成两种意见：第一种意见是，被告人梁雄从案外第三人霍彦富处赊购煤来履行其与郑淑霞的合同，由此可视为被告人梁雄有履行合同的意愿，主观上并无非法占有郑淑霞货款的故意。合同不能履行是因郑淑霞以梁雄提供的煤不符合合同约定拒收煤所致，本案应属于普通的合同纠纷，故梁雄的行为不构成合同诈骗罪。第二种意见是，被告人梁雄以非法占有为目的，在与郑淑霞签订合同时已欠贾国强180万元煤炭预付款，故其已无履行能力。在合同履行过程中，被告人梁雄将郑淑霞给付的货款挪作他用，多次推诿不履行合同义务，且截至案发时其亦不退还郑淑霞电煤预付款，故其确无诚实履行合同的意愿。被告人梁雄采取“拆东墙补西墙”的方式，赊购不达合同标准的原煤欲提供给被害人的行为，看似一种民事欺诈行为，但因其主观上有非法占有的目的，客观上实施了隐瞒真相，诱骗被害人郑淑霞支付电煤预付款的行为，且数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。

笔者同意上述第二种意见。具体理由如下：

1.《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第二百二十四条第（五）项规定的情形应该参照诈骗罪的认定标准来认定。根据《刑法》第二百二十四条关于合同诈骗罪的规定，“有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或拘役……。1、以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；2、以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；3、没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；4、收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；5、以其他方法骗取对方当事人财物的”。该条规定的第（五）项属于兜底条款，但如何认定，实践中尚无统一的可操作规则。众所周知，合同诈骗罪侵犯的客体是被害人的财产权和社会主义市场交易秩序，诈骗罪侵犯的客体是被害人的财产权。由此可见，二者在客体方面有一致之处，即这两种罪名均侵犯的是被害人的财产权。除此之外，合同诈骗罪和诈骗罪还在主观方面、客观方面有共同之处，即二者均要求行为人主观上具有非法占有的目的，客观方面要有采取虚构事实、隐瞒真相手段，诱使被害人自愿交付财物行为。所以从本质上讲，合同诈骗罪是诈骗罪的一种特殊形式，二者应属法条竞合关系。合同诈骗罪的表现形式可以参照诈骗罪的认定标准来认定。因此，合同诈骗罪的客观方面就不应局限于《刑法》第二百二十四条第（一）至（四）项所列的四种情形，而应是：只要以非法占有为目的，在签订履行合同过程中，采取虚构事实、隐瞒真相的方式骗取合同相对人财物，就属于“以其他方法骗取对方当事人财物”的情形，构成合同诈骗罪。

2.被告人梁雄以“拆东墙补西墙”方式履行合同的行为属于《刑法》第二百二十四条第（五）项规定的情形。根据刑法理论通说，财产型犯罪以案发前行为人实际占有的犯罪数额来定罪，如果行为人将向第三人借来的钱或物用于履行与相对人的合同，且相对人接受了这种履行，那么由于行为人已不占有相对人的财物，所以无犯罪数额，其行为自然不构成犯罪。而如果行为人借来的钱或物远达不到合同约定的标准，合同相对人拒绝接受这种履行，要求行为人要么按合同约定诚实完整地履行，要么解除合同，而行为人既不按约定标准履行合同，又不解除合同，退还其所收取的合同相对人财物，则鉴于其在签订合同时就没有履行合同的能力，签订合同后既不能履行合同，又不退款，证明其主观上具有非法占有的目的。本案中，被告人梁雄没有任何经济实力，在与被害人郑淑霞签订合同后，将收到的货款或预付款用于清偿其个人债务，当被害人催促其履行合同时，其赊购不合格产品欲供给被害人，在遭到被害人拒绝后，既不按合同约定继续履行合同，也不退还所收的预付款或货款。因此，被告人梁雄采取“拆东墙补西墙”的方式瑕疵履行合同，骗取被害人财物的行为，属于《刑法》第二百二十四条第（五）项规定的“以其他方法骗取对方当事人财物”的情形，符合合同诈骗罪的构成要件。

（二）本案诈骗数额63万元应认定为数额巨大，而不是数额特别巨大

从我国现行司法解释来看，合同诈骗罪与金融诈骗罪的数额标准都高于诈骗罪的数额标准。但合同诈骗罪的“数额巨大”、“数额特别巨大”，并没有明文规定。如前所述，合同诈骗罪是诈骗罪的一种特殊形式，所以其数额标准可参照诈骗罪的数额标准来认定，但参照并非依照，因为2010年5月7日最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第七十七条规定：“以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额在2万元以上的，应予立案追诉。据此可认定，合同诈骗罪的起刑点应该是2万元，即合同诈骗罪的“数额较大”是2万以上，相对于《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中有关3000元－10000元为诈骗罪“数额较大”的规定而言，提高了两倍，所以合同诈骗罪的“数额巨大”、“数额特别巨大”在正式的司法解释出台前，可参照诈骗罪数额标准的2倍来认定，山西省诈骗罪的“数额较大”为8万元以上，“数额特别巨大”为50万元以上，那么合同诈骗罪的“数额巨大”应为16万元以上，“数额特别巨大”应为100万元以上。本案被告人梁雄诈骗被害人63万元属于合同诈骗数额巨大，应当在三年至十年有期徒刑幅度内量刑。一审法院简单按照诈骗罪的数额标准，将被告人梁雄合同诈骗数额认定为“数额特别巨大”，对其判处有期徒刑十年属于适用法律错误，依法应予纠正。

【法官后语】

在正式的司法解释出台之前，有关合同诈骗罪的“数额巨大”、“数额特别巨大”可按照上述标准来认定，但这毕竟是权宜之计。为了严肃法治，统一司法尺度，规范量刑，还是希望最高人民法院、最高人民检察院就此早日出台司法解释予以规范。