【基本案情】

2016年1月16日上午9时许，被告人闫某某来到交口县小交口村将被害人卜某某汽车修理部的六块电瓶搬到自己车上。正欲驾车离开时，被从外边回来的卜某某及其朋友当场抓获。经鉴定，被盗电瓶价值5700元。

被告人闫某某哀求卜某某不要报警，希望“私了”。后因卜某某要价过高，被告人闫某某遂主动给交口县公安局110指挥中心打电话称其盗窃了别人钱物，准备自首。通话中被害人卜某某夺下闫的手机，用自己的手机也给交口县公安局110指挥中心打了报案电话，表示自己在交口县小交口村抓获一名盗窃犯。交口县公安局民警接警后赶到现场，将被告人闫某某带回公安局，闫某某对盗窃卜某某电瓶的犯罪事实供认不讳。

【主要问题】

被告人闫某某的行为是否应视为自动投案，是否构成自首？

【裁判理由】

本案审理过程中形成两种意见：第一种意见认为，被告人闫某某在犯罪中主动给公安机关打电话承认自己盗窃，表示要投案，体现了其投案的主动性和自愿性。比照《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》规定“明知他人报案而在现场等待，抓捕时无拒捕行为，供认犯罪事实的，应当视为自动投案”，被告人闫某某的行为属自动投案，归案后也对犯罪事实供认不讳，故其行为构成自首。第二种意见认为，首先，被告人闫某某被抓获后为了逃避法律追究，哀求与被害人“私了”，在“私了”不成，被害人要求报案之时，其才打110投案，主观上不具有自动投案的自愿性。其次，闫某某打电话时人身自由已被被害人卜某某及其朋友控制，即使其想自动投案，也不具有主动、直接去公安机关投案的能力。再次，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》规定的以寄信和打电话的方式向公安机关投案可视为自动投案是有前提条件的，即犯罪嫌疑人因病、伤或者为了减轻犯罪后果，无法立即到公安机关。而本案中闫某某的行为显然不属于此种情形。笔者同意第二种意见，即被告人闫某某的行为不属自动投案，不能认定为自首。具体理由如下：

（一）“自动投案”必须具有主动性和自愿性。《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》规定“自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。”综观最高人民法院出台的两个关于自首和立功的司法解释所列11种自动投案的情形，有一个共同点就是：犯罪嫌疑人作案后能逃跑而不逃跑，他有选择主动接受法律追究的自由。而本案中，被告人闫某某的人身自由已被限制，除了等公安人员将他拘押外，别无选择，不具有投案的主动性。

（二）从立法本意上讲，自首制度在本质上是国家与犯罪人之间的互惠交易，自首制度是国家基于功利原则所作的一项制度设计。自首制度对于鼓励犯罪人自新，节约司法资源，提高司法效率，具有重大意义和作用。被告人闫某某打电话投案时已被被害人控制，其行为对于节约司法资源没有任何的意义，故不应认定自首。

【法官后语】

近些年，司法实践中对于自首的认定失之于宽，应引起我们的高度重视。笔者认为，在认定犯罪嫌疑人的自首情节上，应牢牢把握自首制度的设立初衷和立法本义，即该自首的认定是否有利于鼓励犯罪人自新，犯罪嫌疑人的行为是否节约了司法资源，提高了司法效率，以此标准来认真分析，准确认定，做到不枉不纵。