本案是吕梁市中级人民法院行政审判庭庭长王建栋审理的一起行政给付典型案例，已入选山西省高级人民法院发布的2017年行政审判十大典型案例。

通过运用“行政机关的习惯性做法不得减损相对人的权利或增加相对人的义务”这一法理，来识别“善例”和“恶例”，否定了行政机关依据的行政惯例的合法性，维护了相对人的正当利益。此案对行政机关的习惯性做法或行政惯例的适法性判断标准具有一定的借鉴意义。

【基本案情】

被上诉人王某之父1943年牺牲，后被认定为烈士，在离石县革命烈士英名录中有记载。2015年10月28日被上诉人王某向上诉人柳林县民政局申请，要求按照民政部办公厅、财政部办公厅2012年1月20日印发的《关于落实部分烈士子女发放定期生活补助政策的实施意见》（民办发(2012)3号）及《关于给部分烈士子女发放定期生活补助的通知》（民发(2012)27号）文件自2011年7月1日起，给部分烈士子女每人每月发放130元定期生活补助的规定，为其发放定期生活补助。上诉人柳林县民政局经审核上报，于2015年12月4日审核同意从2016年1月1日起依据山西省民政厅、山西省财政厅2015年10月8日印发的《关于调整部分优抚对象等人员抚恤和生活补助标准的通知》（晋民发[2015]58号），为被上诉人王某每月发放300元定期生活补助。被上诉人王某认为，上诉人应补发其2011年7月1日至2015年12月31日期间的定期生活补助，在向上诉人柳林县民政局申请无果后，提起行政诉讼。一审法院判决上诉人柳林县民政局按规定为原告王某给付2011年7月1日至2015年12月31日期间的烈士子女定期生活补助。

【裁判理由】

二审法院认为，本案上诉人已审核认定被上诉人系革命烈士子女，争议焦点在于漏报、补报之前是否仍应当享受定期生活补助？参照民办发(2012)3号文件精神，上诉人应严格掌握政策、执行政策，深入细致地做好调查摸底工作，认真准确地界定相关人员的身份，做到不错、不漏、不留死角，对政策落实过程中遇到的问题要及时请示报告。本案中，上诉人始终未提供漏报、补报的人员，在身份确定之前不应当享受生活补助的法律或政策性依据，仅在庭审中口头陈述，行政实践中的审核认定需经上报审批、然后下拨款项才能支付。主审法官认为，上诉人实践中内部的习惯性做法，作为行政惯例不能成为减损相对人权利或增加相对人义务的依据，故其主张不予给付的理由不能成立，不予支持。鉴于本案政策性强，可能会再行引发不必要的行政争议，因此，上诉人在具体落实本案政策过程中，应当主动履行法定职责，及时采取相应的补救支付措施，以免产生负面影响。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当。判决驳回上诉，维持原判。

【案件评析】

本案可以从两个方面论证：首先，随着人们需求层次的不断提升，行政给付的基本权利已由生存权转变为受益权，而受益权的满足已不仅限于经济内容，行政给付也就具有了综合的法律属性。本案中的行政给付作为授益行为主要有以下几个特点：1、以经济给付为内容，具有明显的外部给付性；2、具有复效性，属于附条件的给付，即王某需满足烈士子女的条件；3、对相对人无强制性，本案中王某具备烈士子女的条件，且已经向柳林县民政局提出申请审核通过，柳林县民政局就有义务给付王某生活补助。《中华人民共和国立法法》第八十四条规定，“法律、行政法规、地方性法规、自治条例、规章不溯及既往，但为了更好的保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外”。该条可以理解为，原则上不溯及既往，但允许有利的溯及既往。民政部办公厅、财政部办公厅2012年1月20日印发的《关于落实部分烈士子女发放定期生活补助政策的实施意见》（民办发(2012)3号）及《关于给部分烈士子女发放定期生活补助的通知》（民发(2012)27号）文件规定的行政给付是授益性的行政行为，如果仅依据王某审核通过的时间起发放生活补助就使得《关于落实部分烈士子女发放定期生活补助政策的实施意见》和《关于给部分烈士子女发放定期生活补助的通知》有被架空的嫌疑，不符合文件制定的目的，不利于实现烈士子女的权益。因此，自文件规定的2011年7月1日起为王某补发烈士子女生活补助完全符合“有利溯及原则”，更能保护权利人的权益和实现立法目的。

其次，相对于其他部门法而言，行政法的法源是由宪法和数量众多的法律、法规、规章、规定所组成，不同于民法、刑法那样的法典化程度相对比较高，这样的法治环境比较容易生成行政惯例。因现代社会经济、政治变动频繁，在行政法规范的相对滞后性与依法行政原理的重重压力下，行政机关对于规则的渴望更加强烈，这种现状容易诱生出行政惯例。本案涉及到行政惯例和合法行政原则，由此便引申出一个问题：行政惯例是否阻碍合法行政原则的实现？答案显然是否定的。合法行政是行政机关依法行政的基本要求之一。行政机关在实施行政管理时，必须遵守合法行政原则。这样一方面可以防止行政权力的滥用，保障公民的合法权益;另一方面可以确保行政机关正确行使职权。而行政惯例作为补充性法源通常是在成文法缺漏的地方发挥它的规范作用。当一个行政机关活动的习惯性做法具备了行政惯例的形成条件之后，我们即可以将它认作一个行政惯例并赋予它的法源效力。合法行政原则下的行政惯例就要求法院对于行政惯例要有一定的识别能力，在行政惯例的识别中，还需要配置以行政惯例是“善例”还是“恶例”的区别方法，目的就是实现合法行政，也是回应实质法治的需要。现代行政法之法源的多样化已经成为不争的事实。那么在法律、法规、规章和规定之后，我们的行政法体系是否可以容纳行政惯例等不成文法源，并置于它适当的效力位阶，以实务面向而言意义重大。