【案情简介】

2016年8月，李某向张某借款10万元，12月底还清。到期后李某未能归还，张某催要欠款过程中，李某的姐姐出面向张某出具保证书：2017年5月底李某不能归还欠款，就由她负责全部归还。张某知道李姐非常有钱，便答应了。但延迟还款的时间到了，李某仍然无力偿还，找李姐时李姐也不管了。无奈，张某向法院起诉了李某和李姐，要讨个说法。最后，法院判决李某偿还张某10万元，李姐承担一般保证责任。

【争议焦点】

本案争议焦点为李姐应承担保证责任还是连带还款责任？

【案件评析】

关于保证担保，担保法作出如下规定：

《中华人民共和国担保法》第六条：本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。

第十七条：当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。

一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。

有下列情形之一的，保证人不得行使前款规定的权利：

(一)债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的；

(二)人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的；

(三)保证人以书面形式放弃前款规定的权利的。

依照上述法律规定，本案如果认定李姐向张某的“保证”属于担保法中的保证，那么存在以下两个问题。

其一，按照担保法规定，保证是保证人在债务人借款时，向债权人提供的担保，借款合同是主合同，保证合同是从合同。而本案李姐的保证是发生在借款之后债权人催款过程中，尽管李姐是以保证书的形式，但李姐的“保证”属“事后担保”，形成与原借款担保不同的法律事实和法律关系，是保证人与债权人之间新设立的一项独立民事法律行为，不属于李某、张某间的借款合同的从合同，不构成主从合同关系，李姐应承担的法律责任也与一般保证责任不同。

其二，根据李姐“如李某到期不能偿还，李姐负责全部偿还”的表述，基于民法诚信原则与当事人意思自治原则，李姐的行为应当属于债务人履行不能时由她归还借款的承诺，也是债务加入行为，并不构成保证的法律关系，不能适用担保法的相关规定。也可理解为附条件的民事行为，即在李某不能按期还款时，由李姐承担还款义务。这种法律关系的认定，可以参考最高人民法院作出的（2005）民二终字第200号民事判决书中的裁判理由“判断一个行为究竟是保证，还是并存的债务承担，应根据具体情况确定。如承担人承担债务的意思表示中有较为明显的保证含义，可以认定为保证；如果没有，则应当从保护债权人利益的立法目的出发，认定为并存的债务承担”。2015年《人民司法》第18期刊文《第三人承诺还款的法律性质》同样认为：第三人向原债权人出具还款承诺书,自愿承担债务人的债务,法院应认定该承诺属于债务加入,在债权人未作出免除原债务人债务的明确意思表示下,债权人有权请求原债务人与第三人一同承担还款责任，即应当与债务人共同承担连带责任。

综上，从本案李姐出具的保证书的内容看，并不具有李姐为原告张某与被告李某之间的债务提供保证的明确表示，因此不能就约定的内容而推定李姐承担一般保证责任。现张某没有免除被告李某已存在的债务，被告李某与原告张某的债务有效存在，而李姐关于债务人履行不能时由她归还借款的承诺具有并存的债务承担的法律特征。因此，本案所涉约定的性质应认定为债务加入，李姐应当与李某共同向张某承担连带还款责任。

【结语】

法官在判断争议事实、确定法律关系时，一定要细致全面，做比较分析。适用法律时一定学会正确解读法条的立法本意，比较异同，不能牵强套用，甚至对法律条款“断章取义”进行适用。另外，法源于良知和公正，如果不能最大程度地保护权利人的利益，让权利人感受不到公平正义，失去合理性，那其中必定另有隐情，努力去寻找真相吧！