农村居民宅基地上所建的房屋俗称小产权房，在司法实践中，非本集体经济组织成员如购买该类房屋的买卖合同一般是作无效处理的，其基本考虑是非本集体经济组织成员没有成员资格，所以不能享受本集体经济组织成员的福利。从政策角度考量，一是有利于保障国有土地出让收益，二是城镇化以后，保障农民仍有一片属于自己的最后的“根据地”，故禁止城市人员去农村购买房屋。这种处理有其积极的社会意义，但在司法实践中作这样的认定是值得商榷的。

　　《合同法》第五十二条第五项规定“违反法律、行政法规的强制性规定”的合同是无效的，这里的“强制性规定”特指效力性强制性规定，而非管理性强制规定。因此，有的观点认为，小产权房屋买卖违反了《土地管理法》的规定，这种规定是效力性强制性规定，所以应认定为无效。还有一种观点认为，违反管理性强制性规定的合同一般不认定为无效，理由是，管理性强制规定规范的是协议双方的主体资格，对交易行为本身并不禁止，公权力不宜介入。因此这种观点随之认为，小产权房买卖具备交易的主要因素，即双方当事人真实意思表示一致。城市居民购置农村房屋，并没有因为其为非集体经济组织成员而与本集体经济组织成员资格的不同产生效力上的差异，因此，这种交易是有效的。

　　笔者认为，这两种观点都有待商榷，特别是第一种观点搞了绝对化，专业司法人员不应当有这种思维。第二种观点有可取之处，但应予修正。小产权房交易行为可以分解为负担行为和处分行为，负担行为是指交易双方设定债权债务法律关系的过程，要求双方真实意思表示，而处分行为产生所有权转移的法律效果。也就是说小商品房交易首先是由当事人达成合意（创设债权债务法律关系），其次是交付，发生产权变更的效果（创设物的移转）。所以，无论违反了效力性强制规定还是管理性强制规定，对于负担行为而言，只要当事人真实意思表示一致达成合意，负担行为总是有效的，而是否产生物权移转的效果则要看处分行为是违反了效力性规定还是管理性规定，如果违反的是效力性规定，则不产生物权移转的效果，如果违反的是管理性规定，则应当确认其效力。也就是说对小产权房的交易要区分负担行为和处分行为，负担行为按照《合同法》的规定，根据合同成立有效的法律要件予以确认，处分行为应根据《物权法》的规定，动产看交付，不动产看登记。但是小产权房的交易没有不动产登记的环节，因此，人们认为作为不动产，未登记不产生物权移转的效果，既然物权没有移转，因此，负担行为也没有意义，故此就将小产权房交易一律认定为无效，这种一刀切的观点值得商榷。

　　实际上物权变动分为两种，一种是基于法律行为的物权变动，分解为负担行为和处分行为；另一种是非基于法律行为的物权变动，不以负担行为为基础。小产权房屋买卖对应的是“基于法律行为的物权变动”，在这种情形下，必须坚持契约精神，当事人之间设定的权利义务是有效的，产生“债”的法律效果。只是由于小产权房不能进行过户登记，而物权法设定不动产必须以登记为所有权转移的要件，否则不产生物权变动的法律效果，因此，小产权房买卖协议本身是有效的，只是不产生物权变动的效果而已。

　　作此理论研究，目的在于，我们的审判实践中碰到了较多案件，随着农村部分土地使用的多样化，有的被国家征用，有的被企业使用，产生了征地补偿费用，在利益驱动下，出卖人以小产权房买卖协议无效为由毁约，如果直接作无效处理，则违反了人民群众朴素的基本法律观念，助长了不诚信的现象。如果在审判中我们把负担行为与处分行为作区分处理就好办的多了。一方面确认当事人之间负担行为的法律效力，即认定协议有效；另一方面由于小产权房的交付没有登记，不产生“公示”效力，故所有权不转移。虽然产权没有转移，但是债权人取得债权，“买受人”基于债权合法占有小产权房，“出卖人”丧失补偿款请求权。

　　非基于法律行为的物权变动对应的是征收及司法活动，在执行工作中，小产权房作为执行标的物，执行人员不好操作。一方面进行拍卖时，“买受人”心存疑虑，认为房屋无产权，因此不愿意报名竞拍，另一方面，被执行人也认为所有权无法移转，法院的执行也是“假的”。我们只要对非基于法律行为的物权变动规则掌握好就可以解决这个问题。对于小产权房的执行属于上述“非基于法律行为的物权变动”之情形，《物权法》对非基于法律行为的物权变动作了规定，以生效的司法文书为所有权转移的依据，即在法院作出执行裁定和有关司法文书之时，被执行的小产权房所有权随即发生移转，而不以过户登记为不动产移转的条件，所以也就不存在人们认为的小产权房不能执行的问题。

　　综上，关于小产权房的诉讼及执行，我们应当分清属哪一种情况。如果是当事人协议买卖，则肯定其协议的效力，受让人取得债权，基于债权对小产权房的占有使用应当受到法律的保护，不能简单地作出无效判决进而剥夺了债权人基于债权合法占有使用的权益（包括其对应的物上代位物，即征收征用补偿）。如果是属于司法执行的情形，那么，以法律文书生效作为所有权变动的依据，不应当受“小产权房拍卖后所有权不转移”观点的影响。