【案情简介】

　　2018年10月，王某驾驶小轿车沿307国道行驶至交口路段时与骑自行车的赵某发生碰撞，造成致赵某受伤的交通事故。经交警队对本起交通事故作出认定，王某负本起事故的全部责任，赵某无责任。后经赵某申请对其所遭受的人身损害进行鉴定构成捌级伤残。赵某在事故发生时71周岁，农民，居住在农村，以自己种植蔬菜为生。

　　【意见分歧】

　　关于应否支持赵某因本起交通事故造成的误工费，合议庭经评议后存在两种意见：

　　第一种意见认为：误工费是指赔偿义务人应当向赔偿权利人支付的受害人从遭受伤害到完全治愈这一期间内，因无法从事正常的工作和劳动而失去或减少的劳动收入的赔偿费用。而“正常的工作和劳动”是指国家法律保护的劳动工作收入，也即只有在法定工作年龄内具有劳动能力的人才能享受误工费赔偿。60周岁以上的公民属于老年人，应视为已经丧失劳动能力，不存在误工损失，故关于其误工费的赔偿请求不应予以支持。

　　第二种意见认为，随着经济的发展，生活水平的改善，人的劳动能力和健康状况均有较大改善。现实生活中，大量年满60周岁的人仍在从事工作，尤其是在农村地区，60周岁以上的农民仍在从事劳动作业的现象较为普遍。因此，对于达到国家法定退休年龄的城镇居民，能够提供劳务合同、聘用合同、工资表或者单位误工证明等证明的，误工费可予以支持；对于超过60周岁以上的农村居民，能提供充分证据证明其仍然从事从业生产并以此为主要生活来源的，误工费亦可以予以支持。

　　【评析】

　　笔者同意第二种意见。理由如下：

　　首先，达到退休年龄与劳动能力的丧失并无直接关系。劳动能力是指人类进行劳动工作的能力，包括体力劳动和脑力劳动的总和。而退休是指根据国家有关规定，劳动者因年老或者因工、因病致残，完全或者部分丧失劳动能力而退出工作岗位的一种制度。国家对退休年龄所作的规定，既有对劳动者达到一定年龄后劳动能力下降问题的考虑，同时还有新生劳动力就业岗位以及对劳动者予以保护等问题的考虑，在某种意义上退休更多的是对劳动者的一种优待。因此达到退休年龄并不意味着劳动者劳动能力的丧失，二者并非同一概念，不可混为一谈。根据现行劳动法及社保政策的规定，参加养老保险满15年且男性年满50周岁、女性年满45周岁的劳动者，因伤、病丧失劳动能力的，可以办理提前退休手续，但不能据此就反推出退休的劳动者都是丧失劳动能力的人。

　　第二，误工费的认定不应受年龄的限制。《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定：“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支付的合理费用，以及因误工减少的收入。……”《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或相近行业上一年度职工的平均工资计算。”以上规定均未对受害人获得误工费赔偿的年龄作出限制性规定，因此，只要受害人有事实证明自己具有劳动能力，并以自己劳动作为收入的主要来源，因侵权行为导致其不能从事劳动而客观上造成了收入的减少，受害人主张赔偿误工费的请求就应予支持。

　　第三，国家鼓励和支持老年人再就业，老年人从事劳动也有着社会现实性。《中华人民共和国老年人权益保障法》第六十八条规定：“国家为老年人参与社会发展创造条件。根据社会需要和可能，鼓励老年人再自愿和量力的情况下，从事下列活动：……提供咨询服务、依法参与科技开发和应用、依法从事经营合生产活动……”六十九条规定：“老年人参加劳动的合法收入受法律保护。……”随着我国逐步进入老龄社会和多年计划生育的推行，劳动人口比例正在逐渐缩小，所以国家鼓励和支持老年人再上岗，从社会现实情况看，不少老年人从事劳动的现象非常普遍。如多年从事中医诊疗的老中医，退休后再次被药店返聘继续从事诊疗工作；再如年龄超过70周岁的农民仍然以自己的劳动在承包地内从事劳动作业并以此获得收入来源的；还有街头扫街的环卫工人、物业公司的保安、菜摊的小商小贩等等，因发生交通事故客观上确实会导致收入的减少。因此，老年人因侵权行为不能从事原有劳动而导致收入减少的，侵权人应当赔偿其误工损失。

　　第四，年老的人计算误工费的标准可以酌情认定。年满60周岁以上的人如果仍然从事劳动并以此取得收入，就可以因身体受到损害导致收入的减少而主张误工费。但是考虑到超过60周岁以上的人，其劳动能力相对于未超过60周岁的劳动者的确会有所衰退，因此，在计算误工费时可以应根据实际情况予以赔付。实践中，超过60周岁以上的人在主张误工费时，往往难以举证证明其平均收入状况，根据人损解释的规定，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资予以计算，但考虑到其劳动能力相对于正常劳动者有所减弱，因此应结合其实际年龄、健康状况等客观因素计算相应的误工费。